最高法院刑事-TPSM,107,台上,528,20180227,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第528號
上 訴 人 姜易辰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106年11月28日第二審判決（106年度上訴字第1465號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第7466、11609號，106年度毒偵字第1714號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於原判決事實欄一、㈣至㈥及㈩所載販賣第一級毒品3 罪及同時施用第一、二級毒品1罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人姜易辰上訴意旨略稱：㈠、上訴人就如原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈣至㈥所載販賣第一級毒品海洛因等犯行部分，於偵查及原審中均已自白犯罪，原判決對各該部分犯行，卻皆未依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，顯有適用法則不當之違誤。

㈡、上訴人就如事實欄一、㈩所載同時施用海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，已於警詢時，供出毒品上手為綽號「小芬」之人（下稱「小芬」），警方又因上訴人之供述而查獲「小芬」郭雅芬，並將郭雅芬移送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵辦，此有該署之函文及上開移送書在卷可稽，原判決竟認上訴人此部分犯行，無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，洵屬違法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈣至㈥及㈩所載之犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品3 罪刑（如原判決附表〈下稱附表〉編號四至六所示，均係累犯，皆依刑法第59條規定酌減其刑，各量處有期徒刑15年8 月）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，及撤銷第一審關於上訴人同時施用第一、二級毒品部分之判決，改判仍從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（如附表編號十所示，累犯，量處有期徒1 年；

另想像競合犯施用第二級毒品罪），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

原判決併已載敘：⑴上訴人於警詢時，堅決否認販賣毒品（見偵字第7466號卷第21頁）；

嗣於偵查中，仍稱「（對於警方移送犯罪事實有何辯解？）范其良部分我們是合資，我與范其良一起去找綽號『尖仔』買海洛因，如果是買新臺幣（下同）6,000元，他會扣我3,000元工資，1人分3,000元的海洛因，范其良扣我工錢，我在他那裡做油漆」、「（范其良部分是否認為沒有犯罪？）有，我幫范其良聯絡『尖仔』，再與范其良一起購買。

我有給范其良『尖仔』的電話，但『尖仔』不願意與范其良交易」等語，即堅稱其係與范其良合資向「尖仔」購買毒品；

但合資購買而幫助他人施用毒品，或與他人共同持有毒品，與販賣毒品係屬不同的犯罪事實，難認上訴人已就販賣海洛因予范其良（即如事實欄一、㈣至㈥所載）部分之事實為自白；

雖其嗣於原審中，自白此部分犯行，仍難謂其於偵查及審判中均已自白，其此部分犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑵上訴人於偵查時，雖供承其毒品來源為「小芬」，並提供「小芬」之年籍及使用電話之門號，警方且據以查得郭雅芬，而將郭雅芬移送臺中地檢署偵辦，嗣復經該署檢察官以106年度偵字第14233號起訴書，予以追加起訴，刻由臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第1781號案件審理中，此情固有臺中市政府警察局刑事警察大隊函送之員警職務報告、移送書及臺中地檢署函文暨附件、追加起訴書在卷可證，然稽之該追加起訴書所載，郭雅芬販賣海洛因予上訴人之時間，分別為民國106年2月19日、26日、27日及3月1日，雖均在原判決事實欄一、㈩所載，上訴人於同年3月8日同時施用海洛因及甲基安非他命之前，然上訴人於第一審又供稱：伊係於同年3月7日23時許，始復向郭雅芬取得海洛因等語，而郭雅芬於該日交付海洛因予上訴人之犯行，則未經檢察官追加起訴，是尚難認該次犯行已因上訴人之供述而查獲，兩者間不具有先後及相當因果關係，上訴人該部分犯行，即無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執前開陳詞，遽指原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、綜上所述，應認上訴人關於如事實欄一、㈣至㈥及㈩所載販賣第一級毒品3罪及施用第一級毒品1罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈢、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

原判決認上訴人前開另想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之施用第一級毒品重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，則該施用第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

貳、關於事實欄一、㈠至㈢及㈦ 所載販賣第一級毒品4罪，暨一、㈧及㈨所載轉讓禁藥2罪、轉讓第一級毒品1罪部分：

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段定有明文。

二、經查：上訴人不服原判決，提起本件上訴，然稽諸其上訴狀，對事實欄一、㈠至㈢及㈦所載販賣第一級毒品4 罪（均判處有期徒刑），暨一、㈧及㈨所載轉讓禁藥2罪、轉讓第一級毒品1罪部分，竟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，併應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日