最高法院刑事-TPSM,107,台上,530,20180307,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第530號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官劉斐玲
上 訴 人
即 被 告 李家豪
選任辯護人 王淑琍律師
游文愷律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月29日第二審判決（105年度侵上訴字第269 號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第954、1247、1580號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、有罪（即原判決附表〈下稱附表〉一）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○（下稱被告）有原判決事實欄（下稱事實）一即附表一編號一所示成年人故意對少年Ａ男（代號3409-9917號、民國82年6月生，人別資料詳卷）強制性交、事實二(一)即附表一編號二所示成年人故意對少年Ｂ男（代號34000000000 號，89年11月生，人別資料詳卷）性騷擾、事實二 (二)即附表一編號三所示成年人故意對少年Ｄ 男（代號00000000000號，90年8月生，人別資料詳卷）乘機猥褻、事實二 (三)即附表一編號四所示對於14歲以上未滿16 歲之Ｅ男（代號00000000000號，90年8月生，人別資料詳卷）為性交之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，並就其中編號二、三部分均變更檢察官起訴書所引刑法第224條之1 對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪之法條，及編號一至三部分均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，改判仍論處被告如附表一各編號所示之罪刑（各處有期徒刑5年、3月得易科罰金、2年、1年6 月，不得易科罰金之3罪應執行有期徒刑8年）。

另敘明被告對Ａ男不成立公訴意旨所指修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項（現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項）之強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開編號一部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就被告否認犯行所辯各語，認非可採，逐予論述及指駁。

二、上訴意旨

(一)檢察官略以（被害人Ｅ男部分，檢察官未上訴）：1.被害人Ａ男部分：(1)本件起訴書係起訴Ａ 男脫下鞋襪後，被告聞、舔、拍照Ａ男腳部之行為，係犯強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，並非起訴被告聞、舔、拍照Ａ男鞋襪之行為係犯該罪，原判決就此謂與「猥褻行為」之要件不符，因公訴意旨認具有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知云云，有已受請求之事項未予判決之違法。

又原判決就被告舔Ａ男腳部並進行拍照之使當時未滿18歲之Ａ男被拍攝猥褻行為之電子訊號行為，未併予論處犯兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，則有判決不適用法則之違法。

(2)依起訴書所載，並未起訴被告以手機拍攝Ａ男裸露生殖器照片，涉犯強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，則第一審對被告該部分不另為無罪之諭知，係就未起訴之事實而為判決，有未受請求之事項予以判決之違法，原判決對該第一審所為上開違法判決部分未予撤銷，亦未敘明何以與上開第一審判決就該部分所為認定不同之理由，有判決理由不備之違法。

(3) 原判決既認定被告舔Ａ男腳部、左胸之行為，係被告將Ａ男陰莖放入口中含住之強制性交行為前後而為之猥褻行為，為其強制性交之高度行為所吸收，不另論罪，卻未併予敘明係屬猥褻行為，亦有判決理由不備之違法。

2.被害人Ｂ男部分：原判決雖維持第一審判決認定被告與Ｂ男等人在基隆廟口之麥當勞速食店內玩撲克牌大老二遊戲時，提議輸的人須讓贏的人以手指彈生殖器，嗣因Ｂ男成為輸家，卻不願履行該等處罰約定，被告竟趁Ｂ男不及阻擋之際，伸手隔褲彈弄Ｂ男陰莖位置之隱私部位，以此方式對Ｂ男性騷擾得逞，並變更檢察官起訴書所引且於第一審有所爭執而提起第二審上訴之刑法第224條之1對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪之法條，論處被告對Ｂ男犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸身體隱私處之罪。

惟依Ｂ男於第一審審理中在檢察官及辯護人交互詰問時所證述內容，Ｂ男先明示不想被彈生殖器，復反抗被告而以手擋，卻遭被告撥開其手而強行為之，則被告強行彈Ｂ男生殖器之行為，顯係供己短暫滿足性慾，且已影響Ｂ男性意思形成與決定之自由，原判決未敘明何以認定被告所為不構成強制猥褻行為之理由，亦有判決理由不備之違法。

3.被害人Ｄ男（有罪）部分：依原判決認定之事實二(二)即附表一編號三所載Ｄ男遭被告乘機猥褻及被告以不詳手機拍攝Ｄ男生殖器及肛門部位之數位照片之事實，則被告所為，係先拍攝Ｄ男之生殖器及肛門後，始再伸手撫摸Ｄ男生殖器而為猥褻行為，並非為了以手機拍攝Ｄ男生殖器及肛門部位，而同時以手撫摸Ｄ男生殖器，自非以一行為而觸犯成年人對少年拍攝身體隱私部位罪及乘機猥褻罪，不得論以想像競合犯，而應屬犯意各別，分論併罰，原判決認被告著手實行該等犯罪之目的單一，且地點相同，時間亦極為密切接近，而論以想像競合犯之一罪，並從一重之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪處斷，難謂無誤，有適用法則不當之違法等語。

(二)被告略以（被害人Ｂ男部分，被告不得上訴而提起上訴，該部分上訴意旨不予贅列）：1.被害人Ａ男部分：Ａ男有不實指控被告之動機，且其指證被告有將其陰莖放入口中含住之陳述，欠缺補強證據，又與內政部警政署刑事警察局檢驗結果Ａ男陰莖部位及其內褲均無被告DNA 之事證不符，況且Ａ男並未呼救或抵抗，反與被告聊天互動並配合脫去衣褲，顯已事前同意並未被強制或違反其意願，原判決認定被告對Ａ男強制猥褻及性交，有違背無罪推定、補強法則及採用證據與認定事實矛盾之違法。

2.被害人Ｄ男（有罪）部分：Ｄ男於與Ｂ男、Ｃ男（代號3409-105025號，90年5月生，人別資料詳卷）相約一同前往製作警詢筆錄，一致控訴Ｄ男於熟睡中遭被告拉下內褲拍攝生殖器、肛門並伸手撫摸生殖器等情之前，並未陳述有此受侵害之事實，證人即學校生教組長蔡憲宗亦證述Ｄ男初始陳稱被告未曾對其有任何侵害行為，足認Ｄ男顯係事後與Ｃ男勾串或受Ｃ男教唆而為虛偽陳述。

又鑑識機關復原被告之手機內部資料後，亦查無拍攝Ｄ男生殖器及肛門之照片，原判決徒憑Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男及蔡憲宗不利被告之陳述遽為有罪之認定，顯然違背證據法則，且有未盡調查職責及理由不備之違誤。

3.被害人Ａ男、Ｄ男（有罪）、Ｅ男之共同部分：原判決就附表一編號一、三、四部分論處被告罪刑，僅斟酌鑑定人沈勝昂出具之心理評估鑑定書面報告意見，未再審酌該鑑定人於原審到庭之口頭意見陳述，亦未敘明不予斟酌被告於行為時有無刑法第19條第1、2項之免責或減輕事由，或同法第59條酌減其刑之理由，有判決理由不備及矛盾之違誤等語。

三、惟查：

(一)刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，故刑法妨害性自主罪章之強制性交或強制猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。

而所稱「違反其意願之方法」並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。

行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。

至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫或呼救、有無肢體掙扎或抗拒動作均非所問。

又被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。

然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度而言。

原判決已說明非依憑證人即被害人Ａ男之證詞為認定被告犯罪之唯一證據，佐以被告坦承確有Ａ男所指證被告尾隨進入Ａ男住家樓梯間，要Ａ男脫下鞋、襪拍攝照片，乃至於任被告聞、舔腳部，進而撩衣脫褲舔舐左胸部及撫摸生殖器等供詞，參酌被告經原審囑託鑑定人為心理評估鑑定，認被告之行為模式，以拍攝鞋襪作為與陌生人建立互動的啟始手段，再進行到有身體和性的接觸過程之手法，因認Ａ男所為指證與客觀事實及被告之行為模式脈絡相符，綜合所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷Ａ男指證被告係違反其意願對其拍照、舔舐、撫觸及口含生殖器等主要受害情節之證詞何以與事實相符，所為如何該當前揭違反意願強制猥褻及性交罪構成要件之論據及理由。

復敘明Ａ男於案發後未久於99年4月3日偵訊時所為之具結指證，何以堪信為真而較值採信之論據。

至Ａ男於相距6 年之後，再於105年3月23日偵訊及同年10月6 日於第一審指證內容之細節陳述雖有些微差異，自不足影響其證詞之憑信。

另勾稽Ａ男於案發時乃涉世未深之高中學生，於深夜時刻，在住家樓梯間之密閉空間內，突遇身型較己高大、年齡亦長之被告尾隨此舉，甚感驚恐，又覺自己孤立無援，倘有不從，恐遭被告毆打，性自主決定意思因而受到壓抑，基於安全考量，縱未強烈抵抗或立即逃離、呼救，並不悖常情，無礙其供述真實性之判斷，被告及其辯護人執以辯稱未違背Ａ男意願云云，要非可採，於理由內併為論述、指駁，俱有卷證資料可資覆按，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。

而原判決綜合被告不利於己之部分供述，輔以卷附相關之心理評估鑑定報告，暨Ａ男經其母帶同報警後，亦自其左胸、左腳趾採驗檢體，比對與被告因另犯後述Ｂ男及Ｄ男等案件經警採取其檢體之DNA-STR 型別相符之相關鑑定資料，因認與被告被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，以此等證據與Ａ男之陳述綜合判斷，已足強化Ａ男證述之憑信性，原判決採為被告犯罪之補強證據，於法尚無不合，並無被告上訴要旨所指違反無罪推定、欠缺補強證據之違法。

且原判決復詳為敘明Ａ男外陰部、內褲腹部內層處採得之檢體棉棒，雖未檢出與被告相符之DNA-STR 型別，然經第一審重新囑託鑑定之結果，其內褲正面鬆緊帶所採得檢體留存之DNA萃取液，經進一步以Powerplex23組Y-STR Kit（23組STR型別）檢測之結果係認：Y染色體DNA-STR主要型別與Ａ男相符，微弱型別無法研判，而此等未檢出結果，不排除係因被告DNA 遺留量微，且檢體含有大量被害人DNA干擾，故僅檢出被害人DNA型別之可能，亦有內政部警政署刑事警察局函暨檢附之鑑定書可稽，是以該等檢體鑑定結果，尚不足以推翻證人Ａ男前述與客觀事實相符之指證，而為有利被告之認定等情甚詳，所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無被告上訴要旨採證違法或判決理由欠備、矛盾之違誤。

(二)案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；

且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。

又按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使訴訟防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。

苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，縱然記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。

本件起訴書之犯罪事實欄係記載被告「為滿足自己之性慾及戀物癖而為下列行為：...... Ａ 男因個性內向甚少與他人互動交談，雖不願意卻不知如何抗拒，遂依甲○○所言，坐在樓梯階梯上，『自行脫下鞋、襪供甲○○聞、舔、拍照』，......」（見起訴書第1 頁），證據並所犯法條欄則記載被告此部分犯行，係以一行為同時觸犯（修正前）兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號及成年人故意對少年犯刑法第224條、第221條第1項強制猥褻、強制性交等3罪，為刑法第55條前段想像競合，請從一重處斷（見起訴書第6 頁），從而原判決認定檢察官關於拍照部分之起訴範圍乃被告對Ａ男自行脫下之鞋、襪拍照之戀物癖行為，而敘明公訴意旨另指被告尾隨Ａ男進入住家樓梯間後，對Ａ男之鞋、襪拍照之行為，應成立（修正前）兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪云云，因與該罪之構成要件不符，然公訴意旨係以想像競合犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知等旨（見原判決第23頁之理由貳、五），經核於法並無不合。

檢察官上訴意旨認起訴書應係起訴Ａ男脫下鞋襪後，由被告拍照Ａ男腳部分之行為，而指摘原判決漏未論處此部分係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，要屬誤解，自無檢察官上訴意旨所指漏未判決之違法可言。

又依起訴書所載，被告未經起訴以手機拍攝Ａ男裸露生殖器照片，涉犯強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪嫌，則該第一審判決理由敘明對被告該部分與經認定有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知部分（見第一審判決第33至34頁之理由肆），係就未起訴之事實而為判決，雖有未受請求之事項予以判決之違法，惟原判決業已將第一審判決上開有罪部分撤銷改判，其效力自及於該第一審不另為無罪諭知部分，亦無檢察官上訴意旨所指摘原判決對上開第一審違法訴外裁判部分未予撤銷之情形。

至原判決雖未於判決理由中敘明及此，而有瑕疵，但此於判決之結果顯無影響，仍不能執為上訴第三審之適法理由。

(三)原判決於事實欄已載明被告「..聞、舔Ａ男腳部..，復將Ａ男外褲及內褲褪至腳踝後，將Ａ男陰莖放入口中含住，繼而撩起Ａ男上衣，舔舐Ａ男左胸」（見原判決第2頁第1至3 列），且於理由中敘明「被告於強制性交前後舔舐Ａ男之猥褻行為，為其強制性交之高度行為所吸收，不另論罪」（見原判決第15頁倒數第3至2列），並無判決理由欠備之情事。

檢察官上訴意旨指摘原判決未併予敘明被告舔Ａ男腳部、左胸之行為，係屬被告將Ａ男陰莖放入口中含住之強制性交行為前後而為之猥褻行為，要屬誤解。

(四)原判決已說明係依憑證人Ｃ男指證親見被告拍攝Ｄ男私處照片並撫摸Ｄ男生殖器之證述情節，核與被害人即證人Ｄ男證稱收到被告所傳送該等與其特徵相同之私處照片等語相符，佐以證人即Ｄ男就讀學校之生教組長蔡憲宗證稱：Ｄ男原先只有主動提及Ｃ男遭被告「摸過」及Ｂ男遭彈弄生殖器之事，對於自己的受害情節則避而不談，直到Ｄ男提到擔心有裸照在被告手上時，才突然情緒崩潰，難以正常陳述，講到哭出來，且不只1次、2次在我們面前落淚等情甚詳，益見Ｄ男確因知悉被告拍攝其生殖器照片而累積相當之心理壓力。

上開證據，足以互相擔保該等證人所為指證事實之憑信性，並非僅憑其等單一之證述，即為不利被告之認定。

至扣案被告之手機及電腦內部資料，經鑑識機關予以復原鑑識後，雖有其他猥褻照片在內，但並未發現有拍攝Ｄ男生殖器、肛門照片，然原判決係認定被告以不詳手機為拍照工具，是以上開鑑識結果，仍無從作為有利被告之認定。

經核原判決就Ｄ男被害部分之論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦無被告上訴要旨所指採證違法、調查未盡或理由欠備之違誤。

(五)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，即應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動內容、所侵害法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，即得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依想像競合犯論處。

原判決理由已詳為敘明被告利用Ｄ男熟睡狀態，持不詳手機拍攝Ｄ男生殖器及肛門等身體隱私部位，侵害同一法益，且各動作之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯一罪；

至於被告於同一地點之密接時間所犯上開2 罪，與其經由拍攝生殖器，進行到身體接觸過程，以達到與對方為身體和性的接觸之行為模式亦屬相符，足認被告著手實行該等犯罪之目的單一，且地點相同，時間亦極為密切接近，其以一行為而觸犯成年人對少年拍攝身體隱私部位罪及乘機猥褻罪，應論以想像競合犯之一罪，並從一重之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪處斷等情甚詳（見原判決第16至18 頁之之理由貳、三、(二)、2.(2)所述），所為論斷，經核於法並無不合。

檢察官上訴意旨再執以指摘被告此部分所為應予分論併罰，經核係憑持己見，再為事實上之爭辯，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

(六)原判決復敘明被告並無智力缺陷，亦無涉及幻聽、幻覺、妄想、思考障礙、認知功能異常等與責任能力判斷相關之精神醫療紀錄，或有其他足以損害其辨識違法及依辨識能力而行為之精神病理現象。

至於其「戀物癖（FetishisticDisorder）」，或「戀青春期癖（Hebephilia）」僅涉及物品與性慾對象異於常人之偏好，是於知覺功能、認知功能、型式思考功能皆屬正常範圍之情形下，被告辨識滿足己身性慾所採取之手段是否違法，及控制己身依辨識而行為之能力仍屬正常。

被告行為當時均能正確判斷行為風險與可能結果。

被告經心理評估鑑定亦認其利用「引誘（grooming）」取得對方信任後，以「得寸進尺（Foot in the door）」方式鋪陳，一步一步達其最終之目的行為。

且可能傾向挑選較溫和、有機可得之被害對象和犯案場所，透過該等方式，從小而無害的行為，逐步要求被害人完成其早已預想的目的。

準此，自難認被告於本案行為時，有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，即無刑法第19條第1項、第2項所列不罰或得減輕其刑情事規定之適用餘地等旨審詳，有原審囑託鑑定人即中央警察大學犯罪防治系沈勝昂教授進行心理衡鑑後所提出之心理評估鑑定報告附卷為憑（見原審卷一第379至403頁），且該鑑定人於原審到庭以言詞報告時，就被詢問本件鑑定相關事項均詳為說明（見原審卷二第142至149頁），並表示本件關於被告心理鑑定資料，都和所提出心理鑑定報告評估意見相同等語（見原審卷二第147 頁）。

經核原判決尚無被告上訴意旨所指未再審酌該鑑定人於原審到庭之意見陳述，或有未適用刑法第19條第1、2項及刑法第59條等規定之違法情形。

(七)刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；

性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

前者乃行為人為滿足自我之性慾，而以其他性主體為洩慾之工具；

後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。

又該二罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由；

後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。

各異其旨，不容混淆。

原判決已說明：公訴意旨雖指被告對Ｂ男如事實二 (一) 即附表一編號二部分所為，係在Ｂ男表示拒絕被告彈弄生殖器之意思後，強行彈弄而屬猥褻之行為，應成立刑法第224條之1之強制猥褻罪，然依證人Ｂ男明確指證所認定之事實，被告係趁Ｂ男不及防備之情形下，快速彈弄Ｂ男生殖器 1下，該等短暫之身體接觸行為，雖有干擾Ｂ男與性有關之平和寧靜狀態，然與客觀上足以滿足性慾之撫觸性器行為仍屬有異，應為性騷擾而非刑法上之猥褻行為等旨，因認公訴人疏未考量被告快速彈弄Ｂ男生殖器一下之舉動，客觀上猶未達於一般人滿足性慾之程度，僅係趁其不備，而未達於妨害Ｂ男性意思自由之程度，僅以Ｂ男曾經表示拒絕在先，即指被告應成立強制猥褻犯行，容有混淆2 罪基本差異之誤等情甚詳。

檢察官上訴意旨猶執陳詞再為指摘，仍非適法之上訴第三審理由。

四、經核檢察官及後述五以外之被告上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞任意指摘，或就無關判決本旨之枝節事項而為爭執，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或純屬誤解，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件此部分檢察官之上訴，及被告就其得上訴於第三審法院部分之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。

五、本件關於被害人Ｂ男部分，原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告成年人故意對少年犯性騷擾罪刑（即附表一編號二部分），就被告而言，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

此部分既經原審及第一審均為有罪判決，被告自不得上訴於第三審法院，被告猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

貳、無罪（即附表二）部分

一、本件原判決以公訴意旨略稱：(一)被告於105年2月底某日，在其基隆市住處，趁Ｃ男熟睡時，將Ｃ男之內褲、外褲脫下，以手搓揉Ｃ男之生殖器乘機猥褻得逞，嗣Ｃ男因此驚醒，始悉上情，因指被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條、刑法第225條第2項成年人故意對少年犯乘機猥褻罪嫌(即附表二編號一部分)。

(二)被告基於強制猥褻之犯意，於104 年暑假某日，在其上址住處，趁Ｄ男不及抗拒之際，將Ｄ男內褲脫下以手摸Ｄ男之生殖器，對Ｄ男強制猥褻得逞，Ｄ男驚覺被告欲對其為性侵害行為，隨即以腳踢開被告。

因指被告此部分涉犯刑法第224條之1對未滿14歲男子犯強制猥褻罪嫌(即附表二編號二部分)等語。

惟經原審審理結果，認為不能證明被告有上開被訴犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告被訴如附表二所示犯嫌部分均無罪（至原審維持第一審無罪判決駁回上訴即被害人F 男部分，檢察官並未提起第三審上訴，業經確定在案）。

已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：原判決認Ｃ男、Ｄ男指證情節存有諸多細節未盡相符之瑕疵，卻未詳予調查釐清，且就證人蔡憲宗基於為輔導職責及經驗所為之第一審證詞，何以不足作為Ｃ男指證遭被告乘機猥褻、Ｄ男指證遭被告強制猥褻之補強證據，亦未敘明理由，有適用證據法則不當及判決理由不備之違法等語。

三、原判決已說明Ｃ男、Ｄ男之指證情節，均存有前後證述不一致或與卷內客觀事證未盡相符之瑕疵等情，且欠缺其他補強證據可供佐證，復為被告所否認，自不能僅憑Ｃ男、Ｄ男單一指證作為論罪之唯一證據等情，詳為論述說明（見原判決第25至28頁之理由參、三、(一)、(二)所述），所為論斷，經核並無不合。

此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，要無檢察官上訴意旨所指調查未盡、理由欠備、判決不適用證據法則或適用不當之違誤。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分撤銷改判無罪不當，並主張證人蔡憲宗之證詞得作為補強證據，然原判決已敘明證人蔡憲宗所述關於Ｃ男指證遭被告乘機猥褻部分之查證經過，乃先由Ｄ男向其告知Ｃ男遭被告觸摸之事等語（見第一審卷二第35頁背面至38頁），因Ｄ男既未在場見聞事發經過，亦非Ｃ男事發立即告知之對象，證人蔡憲宗復未就此觀察發現Ｃ男有何特殊之情緒反應，自難據為Ｃ男前開指證之補強證據（見原判決第27頁第1至6列）。

至Ｄ男前開指證遭被告強制猥褻部分，證人蔡憲宗亦未見聞事發過程，且所述過程均係經由Ｄ男告知之傳聞所得，仍無從為其傳聞來源即Ｄ男指證之補強證據，原判決雖未說明及此，但於判決本旨尚無影響，仍不得執為適法之第三審上訴理由。

四、檢察官此部分上訴意旨，經核係就原判決已明白論斷並說明理由，或就不影響於判決結果之事項，或對非可資為被告有此部分犯行判斷基礎之單純事實，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日