最高法院刑事-TPSM,107,台上,547,20180207,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第547號
上 訴 人 王政憲
巫炳廷
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月23日第二審判決（106年度上訴字第1548、1572 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第3361、3372、3771、3772、4227、5941、15492、15564號、106 年度偵緝字第279號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審認定上訴人王政憲、巫炳廷分別有原判決附表（下稱附表）二編號1 至27、6 至15所載之加重詐欺犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處王政憲犯三人以上共同詐欺取財各罪刑（共27罪，皆累犯，均處有期徒刑，並為相關沒收之宣告；

復定應執行刑為有期徒刑2 年8 月）、巫炳廷犯三人以上共同詐欺取財各罪刑（共10 罪，均處有期徒刑；

復定應執行刑為有期徒刑1年6 月）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、王政憲上訴意旨略以：㈠王政憲之數個詐欺犯行，係於密切接近之時間、侵害相同種類之法益，甚且部分詐欺犯行發生於同一日，能否強行割裂而單以領款之次數，論以詐欺取財既遂之罪數，誠有可議之處。

㈡王政憲自偵查即對所涉案情坦承不諱，充分配合偵辦且指認其他共犯，其年紀方輕，涉入本案實因涉世未深，原判決竟將第一審判決撤銷改判論處較重之刑，實有違刑法第57條、第59條規定，亦有違反刑事訴訟法第370條第1項之違法云云。

三、巫炳廷上訴意旨略以：㈠巫炳廷已賠償李○玟、邱○玉、李○，實因無其他資金得以周轉，非無與其他被害人和解之悔意，且所獲酬勞僅新臺幣4000元，與被害人關係甚為薄弱、違反義務之程度甚低，原判決未審慮刑法第57條，量刑顯然過重，有判決違背法令。

㈡巫炳廷為初入社會之年輕人，其犯罪之動機，實僅係因身無長技，且急於工作養家餬口，犯罪情狀輕微，顯可憫恕，原判決未審慮刑法第59條，顯有判決違背法令云云。

四、惟查：㈠行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

原判決以王政憲就其附表二編號1 至27所示之各次犯行，雖部分編號係於同日領款，惟所領得之款項分屬不同之被害人，則其所侵害之法益顯然不同，依一般社會健全觀念，即屬可分，在刑法評價上，以視為數個不同犯罪行為較為合理，因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，理由內已論述明白，揆諸上開說明，於法並無違誤。

王政憲上訴意旨猶稱原判決就其同日領款之犯行論以數罪為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第370條第1項前段所規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑」，此種限制，於檢察官、自訴人為被告之不利益而上訴，或被告雖有上訴（含其他為被告之利益而上訴），惟檢察官或自訴人亦為被告之不利益而上訴，但被告之上訴（含其他為被告之利益而上訴）部分係不合法或無理由，而檢察官或自訴人上訴部分為有理由者，均不適用之。

王政憲本件加重詐欺各犯行，經第一審法院判處罪刑後，王政憲雖以其同日之提款均應論以一罪，並請求從輕量刑，為自己之利益上訴，惟檢察官亦以第一審判決於各罪量刑未明顯區隔王政憲各次犯行所生實害有所不同，進而區別量刑，及量刑過輕，不足以警懲王政憲並促使其悔改而達矯正之效，而為王政憲之不利益上訴。

原審經審理結果，認為王政憲上訴無理由，檢察官上訴指摘第一審有上開量刑不當，則為有理由，並予說明甚詳；

另認為王政憲與被害人陳○卿、羅○悅、張○華、邱○玉調解成立後，均未依約付款，自難謂其確有與上開被害人和解誠意，第一審以此認王政憲已盡力彌補被害人損失，而認其此部分犯後態度良好而為量刑，亦有未洽，因而將第一審判決及定執行刑部分均撤銷改判，於此情形，自不受「不利益變更禁止原則」之限制。

王政憲上訴意旨指摘原審判處較重之刑為違法云云，尚非合法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已敘明以王政憲、巫炳廷之責任為基礎，審酌其等所參與之行為態樣、各次犯行詐取之金額及所得之報酬，是否有與被害人等和解、實際賠償被害人等之犯後態度，其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，尚難指為違法。

王政憲、巫炳廷上訴意旨對原審職權適法量刑之事項，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

至應否依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。

況原審已說明理由，將第一審判決撤銷改判論處王政憲、巫炳廷較重之刑，難認其等犯罪之情狀有可堪憫恕之情。

㈣王政憲、巫炳廷上訴意旨或徒以自己說詞，對原判決已明確論斷說明之事項，重為爭執，或就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其等上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 許 錦 印
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 12 日