最高法院刑事-TPSM,107,台上,552,20180207,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第552號
上 訴 人 李健魁
選任辯護人 李泰宏律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年11月29日第二審判決（106 年度上訴字第99號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105 年度偵字第159 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審認定上訴人李健魁有其事實欄所載非法持有具殺傷力之改造手槍犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑3 年3 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人係向合法公開販售之玩具店購得扣案之系爭槍枝，因認係屬合法道具槍，並無觸法犯意，原審對上訴人所謂之系爭槍枝出處，理應調查，且系爭槍枝所配子彈之彈頭為矽膠材質，亦經上訴人自上開玩具店購得與扣案彈殼相同之子彈，應就此為鑑定，原審未予調查，自有證據漏未調查之違法。

㈡內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書所謂「適用之子彈」，在卷內並不存在，係莫虛有，且本件受鑑定之「槍彈」，並非全係上訴人所有，而係鑑定單位附加「綜合體」，鑑定人員擅自將子彈彈頭由矽膠改為鐵彈頭，再用不確定之火藥量，將此一結果歸由上訴人一人承受，自有不公，此鑑定書無證據能力，更無證明力云云。

三、惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，尚無違法可言。

稽之原審筆錄之記載（見原審卷第43頁反面、第60頁），上訴人及其辯護人均不爭執卷附刑事警察局鑑定書及函文之證據能力，原判決併已敘明得為證據之理由，與卷附資料委無不合。

而系爭槍枝經送刑事警察局採檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定方法，依各項科學數據之鑑定標準而為判斷，認具有殺傷力，原審經調查後，就該鑑定書及函文採為認定系爭槍枝具有殺傷力之依據，並就殺傷力係以槍枝本身客觀上具有之物理效能為判斷對象，不因未查扣可供系爭槍枝擊發之子彈而影響該槍枝客觀上具有殺傷力之事實，亦於判決理由詳加論述。

至於上訴人就系爭槍枝購買過程、持有動機之陳述，如何不一、違常而不可採信；

嗣後提出之彈殼，如何與扣案之彈殼不同，核與本案無關聯而無足憑採；

系爭槍枝之外觀、結構，如何與真槍相同，而與道具槍大相逕庭；

上訴人為警搜索時，如何面對員警之詢問而交付槍枝等節，因認上訴人主觀上對系爭槍枝具有殺傷力應有認識等旨，均已依據卷內資料詳予以指駁及說明。

核其論斷，與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，難認有何採證認事之違誤。

上訴人為本件犯行之事證已明，原審未依上訴人之聲請查證模型槍店、鑑定矽膠彈頭子彈，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡之違法。

上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 許 錦 印
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 12 日