最高法院刑事-TPSM,107,台上,579,20180208,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第579號
上 訴 人 葉恩佑（原名葉志峯）
選任辯護人 陳慧敏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月15日第二審判決（106 年度上訴字第804 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第9277、7141號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人葉恩佑（原名葉志峯）上訴意旨略稱：上訴人雖然有將甲基安非他命交付給前來購毒的何文志，並收取新臺幣500 元的客觀事實，但主觀上祇是為了幫助同案被告高子明（按其涉犯此販賣毒品部分，業經原審判刑確定）交付毒品，並非主謀，也未有事先謀議，當僅屬幫助犯而已，原審未予辨明，逕以販賣第二級毒品的共同正犯論擬，顯然有判決適用法則不當的違誤云云。

三、惟查：證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；

此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。

再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；

縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；

只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。

就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。

關於原判決附表一編號3 所載毒品交易，上訴人既迭在警詢、偵查及歷審中，均自白聽從高子明的指示，下樓送交毒品給前來向高子明「購買」毒品的何文志，並收取價金、轉交高子明等語，核與高子明供述相符，足見知情而參與販賣毒品犯罪的構成要件以內行為，自該當販賣毒品的共同正犯。

原判決關此部分，已詳敘其所憑的證據及認定的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料覆按。

復以第一審僅論上訴人以販賣毒品的幫助犯，尚有違誤，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，並適用偵審自白販賣毒品減刑的規定，於法定本刑「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑3 年8月。

從形式上觀察，經核於法並無不合。

上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，仍為單純的事實爭議，不能認為合法的上訴第三審理由。

依上說明，應認本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日