最高法院刑事-TPSM,107,台上,597,20180301,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第597號
上 訴 人 戴文宥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國106 年12月21日第二審判決（106 年度上訴字第1060號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度少連偵字第41號、104 年度偵字第4142號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其「事實及理由」欄一（即其附表編號1 至4 ）所載，即與林志宏（業經判刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，先後販賣愷他命共4 次（即販賣愷他命予吳姿瑩3 次，及販賣愷他命予戴妤潔1 次）之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第三級毒品共4 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，每罪各處有期徒刑3 年，及分別諭知如原判決附表編號1 至4「所宣告之罪及所處之刑」欄內之物沒收或追徵，並就其所犯上開共4 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑3 年6月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白本件犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：原判決就伊所犯之販賣第三級毒品共4 罪，於每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，其法定最低刑度均為有期徒刑1 年9 月。

而原判決既說明伊之前並無犯罪紀錄，且本件之犯罪情狀輕微，何以就伊所犯之上開各罪均未量處最低度刑之有期徒刑1 年9 月，而均各量處有期徒刑3 年之重刑，並未詳細說明其理由，殊有欠當云云。

惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。

原判決對上訴人所犯之販賣第三級毒品共4 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，就上訴人所犯販賣第三級毒品共4 罪，每罪均各量處有期徒刑3 年，暨就上訴人所犯上開4 罪合併定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月，已詳細說明其理由（見原判決第5 頁第15至21行），此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑及所定之應執行刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原判決既說明其並無前科紀錄，且本件所犯情節輕微，卻未說明何以未對其量處減刑後法定最低度刑之有期徒刑1 年9 月之理由為不當云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日