最高法院刑事-TPSM,107,台上,603,20180213,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第603號
上 訴 人 陳千紅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年11月30日第二審判決（106 年度上訴字第775 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度毒偵字第976 、1161號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審認定上訴人陳千紅有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑7 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人符合自首，原審卻以上訴人非真誠悔悟、有多次前科，不能享有自首之利，未予減刑，有濫權之違法。

㈡警員以不正方式，取得本案採尿之證據，原審未察，有調查未盡之違法云云。

三、惟查：㈠修正後刑法第62條前段改採得減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首者；

或因預期邀獲必減寬典，而恃以犯罪者；

與因真誠悔悟而自首者，若未予區別其自首動機，一律必減其刑，則有失公平。

自首減輕其刑之規定，旨在鼓勵犯罪者知所悔悟而投誠改過自新，且自首是否減輕其刑，係事實審法官得依個案情節裁量之職權，倘無濫用其裁量職權，亦無顯然失當情事，即不能任意指為違法。

原判決已敘明上訴人固符合自首要件，然其為警強制帶回採尿送驗，一旦有施用毒品，鑑定結果出爐自當無所遁形，縱有自首亦係迫於情勢，並非幡然悔悟，且上訴人多次施用毒品屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，因而不予減輕其刑。

所為論斷，核無濫用裁量權限之情形，屬原審職權之適法行使。

上訴意旨徒憑己見，指摘原審未依自首減輕其刑為違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡本件送驗之上訴人尿液檢體，係警方持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書對上訴人執行採驗尿液程序所採得，有卷附許可書可佐（見警卷第6 頁），並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

且原審審判長於審判期日詢問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第168 頁），原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。

上訴意旨漫指警方以不正方式採尿，指摘原判決有調查未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨對原審職權之適法行使，任意爭執，或未依據卷內資料，而為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

又修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項規定論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 許 錦 印
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日