最高法院刑事-TPSM,107,台上,607,20190327,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第607號
上 訴 人 臺灣高等檢察署金門檢察分署檢察官簡美慧
上 訴 人
即 被 告 李幸春


選任辯護人 王森榮 律師
被 告 簡益章


選任辯護人 尤挹華 律師
陳志銘 律師
林秀夫 律師
上 訴 人 董章治


選任辯護人 簡維能 律師
諶亦蕙 律師
郭鐙之 律師
上 訴 人 徐政競


選任辯護人 李志澄 律師
辛銀珍 律師
上 訴 人 林壽長


游正義


廣奎興業有限公司


代 表 人 陳 灶
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國106 年3月30日第二審判決（102年度上訴字第7 號，起訴案號：福建金門地方檢察署100年度偵字第149、248、351號，追加起訴案號：同署100年度偵字第351號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於董章治犯如其附表一編號一、二、四所示違背職務收受賄賂3 罪、編號三所示民國99年11月30日違背職務收受賄賂罪及徐政競、李幸春、林壽長、游正義部分均撤銷，發回福建高等法院金門分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：甲、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號一、二、四所示、編號三所示民國99年11月30日董章治違背職務收受賄賂及徐政競、李幸春、林壽長、游正義部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處董章治犯如原判決附表（下稱附表）一編號一、二、四所示、編號三所示99年11月30日之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂（4 罪）各罪刑（均處有期徒刑）及沒收等；

改判論處徐政競、李幸春犯同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂（各1 罪）各罪刑（李幸春附條件緩刑）及沒收等；

林壽長、游正義共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭（各1 罪）罪刑（均附條件緩刑）暨沒收等；

固非無見。

乙、惟查：

一、上訴人董章治部分：

（一）原判決理由欄記載：因「決標公告」系統並無查定金額欄位，行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）以行政院農業委員會林務局澎湖造林推行小組（下稱澎湖造林推行小組）編列之「查定金額明細表」視為匡列之「預算金額」經費填報。

陳報行政院農業委員會林務局（下稱林務局）核定底價時需密封等情（見原判決第31頁）。

如果無訛，係認「查定金額明細表」向林務局陳報時應屬密件。

然機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。

預算及預計金額，得於招標公告中一併公開，政府採購法第27條第3項定有明文。

另依卷附之行政院公共工程委員會105 年8 月2 日工程企字第00000000000 號函則載明：關於預算是否於招標公告公開，採購法第27條第3項、其施行細則第26條、認定標準第5條第3項及公報發行辦法第11條已有相關規定，亦即招標預算金額可列於招標公告範圍等情（見原審卷五第252 至254 頁）。

依上開規定及函示，招標之預算金額既可列於招標公告範圍內，即屬可公開之資訊。

而上開澎湖造林推行小組所編列之「查定金額明細表」既視為「預算金額」，則是否屬可公開或仍屬應秘密之資訊，非無研求餘地。

原判決既認應予保密，惟理由中未就此部分詳加說明，深入剖析，尚有理由不備之違法。

（二）原判決理由欄記載：陳報林務局核定底價時需密封之文件有招標底價表、經費查定明細表等情（見原判決第31頁）。

而依卷附林務局105 年8 月16日林範字第0000000000號函附件9 所附澎湖造林推行小組100 年度造林作業承包工作費用招標底價表、造林經費查定明細表、造林承包作業工作費用查定明細表等表格中右下角固均記載「密封」二字（見原審卷六第276 至279 頁）；

惟卷附林務局99年3月9 日林造字第0000000000號函所附澎湖造林推行小組99年度造林作業承包工作費用招標底價表、造林經費查定明細表、造林承包作業工作費用查定明細表等表格中均未曾記載「密封」二字（見原審卷三第155 至216 頁）；

上開2 份函文附件之記載，已互有差異。

而證人王靜玫（政風人員）於原審審理時具結證述：上開兩份函文所附造林作業承包工作費用招標底價表、造林經費查定明細表、造林承包作業工作費用查定明細表等，均係其彙整附上，100年度函所附「密封」二字非其所寫，但造林生產組技正「劉香梅」與其一起彙整上揭附件等語（見原審卷八第150頁反面、151 頁）。

董章治辯護人乃請求傳訊證人「劉香梅」（見上開原審卷八第151 頁反面），因攸關董章治所涉如原判決附表一編號一、二、四、編號三所示99年11月30日造林作業承包工作費用招標底價表、造林經費查定明細表、造林承包作業工作費用查定明細表等是否屬於密等文件。

原審未予調查釐清，亦未於理由說明如何無調查之必要，逕行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查暨理由不備之違法。

（三）原判決理由欄記載：董章治於100 年3 月10日在押解至法務部矯正署金門看守所途中，在戒護車上對林坤木陳稱「喝咖啡」、「都不要承認」等語，業據證人許乃輝、林坤木於法務部調查局福建省調查處（下稱調查處）詢問及福建金門地方檢察署偵訊中證述明確（見福建金門地方檢察署100 年度偵字第149 號〈下稱偵字第149 號〉卷3 第161 、170 頁；

卷5 第21頁；

卷12第58、59頁）。

董章治如未曾洩密及收受賄賂，既無不法，何需冒險在戒護車上，叮囑林坤木都不要承認等情（見原判決第36、37、45、89頁）。

然上開偵字第149 號卷3 第161 、170 頁均係蔡光進之筆錄，並非許乃輝之筆錄；

另證人林坤木於調查處詢問時稱：「董章治對我說『喝咖啡』，但我聽不懂那是什麼意思。」

；

於偵查時稱：「100 年3 月10日我在公務車上有聽到3 個字『喝咖啡』，但我不理他，我不知道他說喝咖啡是什麼意思。」

等語（見偵字第149 號卷5 第21頁；

卷12第58、59頁）。

並未證陳聽到「都不要承認」之語；

原判決引用之證據與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

究竟董章治有無叮囑林坤木都不要承認，攸關董章治有無如原判決附表一編號一、二、四暨附表一編號三所示99年11月30日洩密及收受賄賂事實之認定。

原審未予調查釐清，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

二、上訴人徐政競部分：

（一）原判決理由欄記載：林春雄、林坤木交付徐政競共新臺幣(下同)40萬元現金，係出於徐政競身為林務局造林生產組組長，具有核定底價之權限，為求其於核定底價時，僅酌予刪減，而徐政競主觀上，亦有收受以為職務上行為之意思，依關係、地位，公務員職務行為之內容、交付之款項為40萬元現金，應認具有相當之對價關係等情（見原判決第50頁）。

而99年度離島造林編號1 至29標案係於99年3 月16日開標亦經原判決於事實欄認定（見原判決第11頁）。

如果無誤，林春雄、林坤木向徐政競賄賂之目的在因徐政競具核定底價權限，彼等期望徐政競於核定底價時，僅酌予刪減即可。

然依卷附99年度造林作業承包招標底價核定單所載徐政競核定底價之日期大部分在99年3 月8 日，少部分在同年月9 日等情，有99年度造林作業承包招標底價核定單在卷可憑（見偵字第149 號卷十三第2 至56頁），顯然徐政競於99年3 月8 、9 日業已將該年度之造林招標底價核定完成。

惟林春雄於偵查時證稱：「99年離島造林標案開標前，我以牛皮信封裝好20萬元現金，…直接將該牛皮紙袋放在徐政競家中客廳旁的鞋櫃上。」

；

於第一審證陳：「在99年離島造林標案開標前有到徐政競台北的住家，大概三月中左右。」

等語（見原判決第46、47頁）；

林坤木於偵查時證述：「99年離島造林標案開標前一個禮拜，我帶裝有禮盒的牛皮紙袋，內裝有20萬現金。」

等語（見原判決第47頁）。

依原判決所引用上開2 人之證詞，互相比對勾稽，則該2 人似係在徐政競業已核定底價後之99年3 月10日至15日間，再去探訪徐政競，並分別給予20萬元現金。

則彼此間是否有對價關係，即有研求餘地。

原判決未深入剖析，詳加說明，尚有理由欠備之違法。

（二）原判決事實欄認林春雄及林坤木分別於99年3 月16日開標前之3 月間某日，各攜帶內裝現金20萬元賄賂之伴手禮（紙袋及禮盒），前往徐政競位於台北市○○○路0 段00號4 樓住處拜會，將上開伴手禮交付徐政競等情（見原判決第11頁）。

顯係該2 人分別於不同之時間交付徐政競各20萬元。

徐政競既係各別收受賄賂，其法律關係如何？是否因時間緊接，應論以接續犯一罪？抑或認係犯意各別而應論以2 罪？原判決均未說明（見原判決第131 頁），亦有理由不備之違法。

三、上訴人即被告李幸春部分：所謂「自白」，係指被告坦承有犯罪構成要件之行為者而言；

其自白內容應包括犯罪基本構成要件之事實，若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，自難認其已經自白犯罪。

而同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪之構成要件包含「收受賄賂」、「職務行為」、「職務行為與收受賄賂間之對價關係」。

李幸春於100 年5 月24日在調查處詢問時稱：林坤木未給20萬元，這是林坤木作的假帳，他要誣陷等語（見福建金門地方檢察署100 年度他字第75號卷第259頁）；

100 年7 月19日偵查時供稱：其不知道為什麼要給錢；

可能林坤木想要與其關係好一點，乃給20萬元；

100 年3月9 日其很慌張，把錢藏在家裡何處想不起來（見福建金門地方檢察署100 年度偵字第248 號〈下稱偵字第248 號〉卷二第116 、117 頁）。

於100 年7 月20日偵訊時稱：林坤木於100 年2 月間交付之20萬元，其很猶豫該怎麼處理，也沒有交給政風室；

很猶豫但後來心存僥倖就收下，以為調查單位不會發現（見偵字第248 號卷二第140 、143 頁）等語。

依李幸春上開陳述，是否表示其業已承認所收受之20萬元屬於賄賂款？所收受之20萬元與職務行為間有無對價關係？均有疑義。

是否得認李幸春已就其所犯上開犯罪之構成要件自白，而得以依同條例第8條第2項前段在偵查中自白之規定減輕其刑，非無研求餘地。

原判決既於理由欄中認：其對是否該當同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪之構成要件有所辯解（見原判決第134 頁），則李幸春是否坦承有犯罪構成要件之行為？抑或為無罪答辯？並非毫無疑義。

且原判決未仔細推敲，詳加論述，遽以其已自白而予以減輕其刑，亦有理由不備之違法。

四、上訴人林壽長部分：

（一）原判決事實欄記載：林坤木分別於開標前之100 年之2 月20日及同年月24日開標當日，在屏東市住處，先後交付林壽長200 萬元、400 萬元，共計600 萬元等情（見原判決第16頁第18行）；

惟理由欄則記載：「林春雄於偵查時證稱：林坤木有說24日標的那天（即100 年2 月24日）有給林壽長一部分的圓仔湯錢，隔幾天再給林壽長另外一部分」；

另記載：林坤木分次支付林壽長上開600 萬元「圓仔湯」錢，於上述帳冊記載「10壽長200 2/24」、「13 壽長400 3/1 」等付款明細，有扣案編號J7-1記事本之帳冊可資佐證（見原判決第92頁第10行、94頁）。

係認林坤木於100 年2 月24日、同年3 月1 日，各交付林壽長200 萬元及400 萬元。

則林坤木交付「圓仔湯錢」之時間，究係100 年2 月20日及同年月24日？抑或100 年2 月24日、同年3 月1 日？即有事實與理由之矛盾。

（二）原判決採認林春雄於偵查證述「100 年2 月15日圍標會議當日，林壽長到場後，我及林坤木都有叫林壽長不要標了，林壽長就說他要600 萬，我及林坤木就說好，林壽長就走了。」

；

林坤木於偵查證述「林壽長在100 年2 月15日，跟我及林春雄說要600 萬元他才不要標，所以我及林春雄就答應，開標後分兩次給，一次給400 萬元，一次給200 萬元，都是在我家拿給他的。」

各等語（見原判決第91頁倒數第3 至5 行、92頁倒數第10至13行）；

係認林壽長與林春雄、林坤木3 人於100 年2 月15日共同協議圍標，林春雄、林坤木應允給林壽長600 萬元。

惟原判決復引用林坤木於第一審之證述「他（指林春雄）沒有在旁邊，因為他們兩個談不攏，林春雄要我跟林壽長談。」

等語（見原判決第93頁第9 至11行），又認僅林壽長與林坤木二人協議圍標，林坤木於協議中答應給林壽長600 萬元。

不無矛盾。

五、上訴人游正義部分：

（一）原判決認定林春雄與林坤木於100 年2 月15日，邀集陳盛豪…蔡輝陽，至林坤木屏東市住處開會討論圍標事宜。

…當日下午陳盛豪、林斌漢、劉福地、陳企湖、陳義孝、顏淳清依約到場，與林春雄、林坤木共同基於協議圍標之犯意聯絡，於會中達成協議，約定：⑸林春雄及林坤木負責協調如附表五、二所示其他合格登記廠商不參加投標，並支付金錢以為不投標之代價等情（見原判決第15頁）。

如果無訛，則林春雄、林坤木係於100 年2 月15日開會達成共識，進行圍標，並由彼等負責協調圍標事宜及支付不投標之金錢代價。

理應於100 年2 月15日後開始與其他未投標者接觸並交付「圓仔湯錢」。

然事實欄復記載：林春雄另於100 年2 月7 日農曆年假後至同月24日開標前某日，前往游正義（廣奎興業有限公司〈下稱廣奎公司〉實際負責人）位於花蓮縣吉安鄉○里○街00號住處拜訪，與游正義達成圍標協議，由林春雄支付160 萬元予游正義，廣奎公司則不參加本標案投標。

理由欄復記載：林春雄於偵查時證述：「我大概在今年農曆年後，開始去…游正義等人住家拜訪，…他們就同意只拿圓仔湯錢。」

等情（見原判決第16、105 頁）。

就將「圓仔湯錢」交付游正義之「日期」前後認定並不一致。

（二）原判決事實認定林春雄前往游正義位於花蓮縣吉安鄉○里○街00號住處拜訪，與游正義基於共同協議圍標之犯意聯絡，達成圍標協議，由林春雄支付160 萬元予游正義，廣奎公司則不參加投標等情（見原判決第16頁）。

然林春雄於調查處證稱：「游正義是我拿現金180 萬元到〈他花蓮住家〉給他本人，是在〈開標後〉才給錢的（見偵字第149 號卷四第58、59、88頁）；

於100 年5 月24日偵查時證陳：「來〈我新店的家〉拿錢，游正義是給160 萬元」（見偵字第149 號卷四第169 頁）；

嗣於100 年7 月15日偵查時證謂：「我在〈投標前〉去花蓮游正義的家，說這次讓給我標，他說好，我就把錢交給他」（見偵字第149卷十二第74頁）。

就交付「圓仔湯錢」之「地點」前後證述不一。

（三）游正義已否認收取「圓仔湯錢」，而林春雄就「何時」、「何地」交付「圓仔湯錢」予游正義，前後證述並不一致。

則游正義究竟有無收取「圓仔湯錢」之事實，尚有未明。

原審未予調查釐清，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

丙、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

至於原判決關於董章治被訴就事實欄叁、一、二、四所示之98年、99年及100 年離島造林標案，與林春雄、林坤木間涉犯政府採購法第87條第4項之協意圍標罪，不另為無罪諭知部分（即原判決第139 頁），基於審判不可分原則，併予發回。

貳、上訴駁回部分： 甲、上訴人董章治犯如原判決附表一編號三所示99年9 月27日晚間至28日凌晨、同年11月22、23日、編號五至八所示不違背職務收受不正利益、賄賂暨被告簡益章無罪部分：Ａ、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

Ｂ、上訴人董章治部分：

一、其上訴意旨略稱：

（一）貪污治罪條例之行賄者指證收賄者，其證言本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保陳述內容之真實性，應有補強證據證明。

證人黃宗培、林斌漢為減輕刑責，所為損人利己之陳述，並非不可想像，彼2 人證詞之憑信性恐有疑義，不得遽採，仍應有補強證據以資證明始可。

（二）其自承曾於98年間收受黃宗培現金6,800 元，99年間收受林淑瓊現金10,000元；

如96年間確有收受黃宗培現金10,000元，實無刻意隱瞞之理。

故如以黃宗培日記本所示96年11月20日記載之10組鈔票號碼，無法認定黃宗培確有對其交付該組號碼之鈔票，以此認定其有收受上開賄款，尚嫌速斷。

（三）其於廠商貞成企業有限公司（下稱貞成公司）請款程序所扮演之角色，只是經辦人員，僅於林務局核准核付廠商款項時，由其通知廠商檢具發票及相關文件至林務局辦理請款。

是其與黃宗培、林淑瓊並非係「審核者與申請者之關係」，貞成公司並無向其賄賂，可以使請款順利之可能。

（四）林淑瓊之證述無法證明其於99年12月31日收受彼交付之現金10,000元時，主觀上有收受賄賂之合意；

因其係林淑瓊走後方知資料袋內裝有金錢10,000元，即令林淑瓊有行賄之意，但其收受當時並不知悉，雙方無任何意思聯絡，自不得以推測之詞，遽認其成立不違背職務收受賄賂罪。

（五）常鶴香格里拉有限公司（下稱香格里拉公司）每日係自晚間20時開始營業，其不可能於99年11月23日上午於香格里拉公司接受吳坤霖之招待，原審應調查該公司營業時間，詎未行調查即遽行認定，確有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（六）其年事已高，且罹患大腸惡性腫瘤、腎結石、膽結石、高血壓及Ｂ型肝炎等疾病，原審量刑明顯偏高；

而其已於偵、審中承認收受411 萬6,800 元（包含撤銷發回部分之金額），已於偵查中提繳4 萬2,680 元，顯見犯後應屬態度良好，自應適用刑法第59條規定減輕其刑，原判決竟未予援用，且未記載不予適用之理由，顯有不適用法則及判決理由不備之違法。

二、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號三所示關於董章治99年9 月27日晚間至28日凌晨、同年11月22、23日不違背職務收受不正利益、編號五至八所示董章治不違背職務收受賄賂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人董章治如原判決附表一編號三所示99年9 月27日晚間至28日凌晨、同年11月22、23日不違背職務收受不正利益（3 罪）、編號五至八所示不違背職務收受賄賂（4 罪）各罪刑暨沒收等；

已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：董章治否認犯罪之辯解，不足採信；

黃宗培交付董章治賄款後之紀錄，非虛偽杜撰；

貞成公司承包各項工程，向林務局請款將開立統一發票交付董章治，由董章治簽請核付（見原判決第119 頁）；

簽辦核撥、撥付款項、通知廠商檢具統一發票請款等，均屬董章治職務行為之一部，與黃宗培、林淑瓊係立於審核者與申請者關係，黃宗培等為請款順利，於請款時交付金錢予董章治，兩者間顯具有對價關係（見原判決第126 頁）；

67,000元支付唱歌、酒錢、小費、小姐坐檯費等項目；

董章治主辦離島造林標案，對標案有主導權，主觀上有收受以為職務上行為之意思；

依關係、地位，職務行為之內容、交付不正利益具有相當之對價關係；

均依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、原判決係綜合證人黃宗培於偵查、第一審、林斌漢於調查處詢問、偵查、林淑瓊於偵查、第一審等足以採信之證述（見原判決第120 、121 、123 至126 頁）與卷附黃宗培記載之日記本（96年11月20日記載HP135985VC等10組交付鈔票號碼明細）、貞成公司完工報告申請書、造林推行小組96年10月15日澎推字第0000000000號函、98年5 月5 日澎推字第0000000000號函、99年12月20日澎推字第0000000000號函、林務局內部簽呈、憑證黏存單、付款憑單帳單、中央銀行發行局101 年6 月27日台央發字第0000000000號及101 年7 月10日台央發字第0000000000號函（說明上開10組鈔票號碼係中央銀行發行局於94、95年間發行之流通紙鈔）（見原判決第118 、119 、122 頁）等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，尚非僅憑黃宗培、林斌漢之證述，而無其他補強證據為佐證。

至論斷董章治此部分犯行，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。

自難指為違法。

四、原判決依據證人吳坤霖於偵查時證述與卷附消費繳款明細、董章治出差紀錄等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。

自難指為違法。

而所謂上午時段係指當日子夜至中午而言。

原判決縱未說明99 年11 月23日上午消費之確切時間，惟並不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

與刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決理由雖未說明董章治上開不違背職務收受不正利益、賄賂各罪之犯罪情狀，如何無刑法第59條酌減其刑規定之適用，然此屬法院職權裁量之範圍，並無違法。

又原判決以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，其裁量既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，亦難指為違法。

六、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。

其上訴違背法律上程式，應予駁回。

Ｃ、被告簡益章部分：

一、檢察官上訴意旨略稱：

（一）證人林坤木在調查處詢問暨偵查暨第一審審理時之證述固前後不一致，惟係礙於彼與簡益章之情誼所致。

林坤木指證受賄之公務員除簡益章以外，尚有蔡光進、許乃輝、賴聰明、李幸春、董章治、徐政競、田志誠等人，除簡益章、徐政競否認收受賄款外，其餘公務員均坦承收受賄款，亦經判決有罪，可以證明林坤木之證述可信性高。

（二）通訊監察譯文（下稱監聽譯文）內容可佐證100 年1 月24日林坤木與簡益章確實在簡益章宿舍會晤，林坤木應係送交賄款。

且林坤木與簡益章交情甚篤，自無動機以虛構之事實誣陷簡益章，如林坤木未行賄，亦可在偵查中向檢察官陳明釐清。

顯然監聽譯文可補強林坤木不利於簡益章證述之可信性，原判決未予審酌，違反論理法則。

（三）是否有送出賄款，只要記錄帳冊之人能區辨即可，不必然有「有打勾者代表已送出賄款，未打勾者即表示未送出賄款」之規則。

如上開規則存在，則林坤木曾送給謝尚達30萬元賄款，被謝尚達退回；

林坤木理應在謝尚達部分先勾記Ｖ，後再予塗銷，何以帳冊上未顯示該記號？且檢察官提示上開帳冊時，林坤木對於未打勾之簡益章，仍證述100 年1 月24日行賄過程及細節；

另林坤木向簡益章行賄之時間距離查獲之100 年3 月9 日不及2 月，亦無法排除林坤木尚未將行賄實際情形記錄在帳冊上之可能性。

自不得僅以帳冊上未打勾，即遽認未送出賄款。

二、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判諭知簡益章無罪。

已詳敘其論斷所憑之依據及理由。

並對如何認定：林坤木供詞反覆係於調查處詢問及偵查時已經存在，並非於第一審交互詰問時始翻異前詞並證述未行賄簡益章；

帳冊上第①欄部分，只有「秘20」有打Ｖ，其餘長30、課20、柯10 均未有打Ｖ，僅李幸春有打勾紀錄，脗合有送出賄款，林弘基、柯淑惠均未打勾，且未送出賄款，簡益章亦未有打勾記號，基於該帳冊同時性與同質性原則，自應作相同認定；

林坤木還沒送賄款與簡益章；

監聽譯文內容僅能證明兩人有通話，及林坤木欲至簡益章宿舍拜訪之事實，無法認定林坤木於與簡益章見面時送30萬元賄款之情事；

行賄帳冊、監聽譯文不能佐證林坤木有向簡益章行賄，無從說服法院形成簡益章有罪之確信；

皆依據卷內資料予以說明。

原判決從形式上觀察，並無任何違背法令。

三、原判決綜合林坤木於調查處及偵查證述、行賄帳冊及監聽譯文等證據，本於推理作用，認林坤木前後反覆，證述不一，行賄帳冊中有關簡益章部分未有打勾記號，與該帳冊同時性與同質性原則相符，監聽譯文內容僅能證明林坤木與簡益章通話並見面拜訪之事實，但無法推知林坤木與簡益章見面時行賄30萬元之情事。

且原審審判長於106 年2 月8 日審判期日，詢問尚有何證據請求調查？檢察官答稱：「沒有」等語（見原審卷八第301 頁）。

認檢察官並未聲請調查證據，就卷附各項證據推敲、研判，而未採為簡益章有罪之證據資料。

乃原審取捨證據，判斷職權問題；

所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，即無違法。

縱未逐一說明、指駁上訴意旨所爭辯之事項，惟並不影響判決結果，當難謂為違法。

四、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒憑己見，再為爭執，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。

其上訴違背法律上程式，應予駁回。

乙、上訴人廣奎公司部分：

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人廣奎公司因其代理人執行業務犯政府採購法第87條第4項之罪，應依同法第92條規定科以罰金刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依上述說明，既經第二審撤銷第一審科以罰金80萬元之判決，改判科以罰金40萬元，自不得上訴於第三審法院，上訴人廣奎公司猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、397 、401 條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日