最高法院刑事-TPSM,107,台上,612,20180509,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第612號
上 訴 人 許瑞山
選任辯護人 莊 正律師
鄧啟宏律師
陳佳瑤律師
上 訴 人 廖榮洲
選任辯護人 歐宇倫律師
上 訴 人 王保憲
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人 鄭富禎
選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師
上 訴 人 黃文圳
選任辯護人 楊榮宗律師
上 訴 人 蔡東成
選任辯護人 高明哲律師
宋重和律師
上 訴 人 胡憲安
選任辯護人 陳守煌律師
談 虎律師
吳祚丞律師
上 訴 人 陳弘哲
選任辯護人 談 虎律師
吳祚丞律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月28日第二審判決（103 年度矚上訴字第2 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第21677 、23148 、25572 、29333 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許瑞山公務員包庇圖利聚眾賭博、公務員財產來源不明部分及王保憲、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人許瑞山、王保憲、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲被訴公務員包庇圖利聚眾賭博，及許瑞山被訴公務員財產來源不明部分均無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲公務員包庇圖利聚眾賭博，王保憲幫助圖利聚眾賭博各罪刑，及論處許瑞山公務員財產來源不明罪刑暨沒收，固非無見。

二、惟查：㈠許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲公務員包庇圖利聚眾賭博部分：⒈許瑞山、黃文圳、蔡東成及其等原審辯護人於原審民國104 年1 月26日準備程序時，就證據能力部分均陳稱：「同原審所述及書狀所載」（見原審卷㈡第232 頁正、背面）。

而⑴許瑞山及其第一審辯護人於第一審主張共同被告徐明祥、李翠萍於調查員詢問時（下稱調詢時）之陳述無證據能力（見第一審卷㈡第4 頁正、反面）。

⑵黃文圳及其第一審辯護人於第一審主張徐明祥、李翠萍、胡憲安、陳弘哲、王保憲、鄭富禎、許瑞山於調詢、偵查中之陳述無證據能力（見第一審卷㈡第112 至113 頁背面）。

⑶蔡東成及其第一審辯護人於第一審主張胡憲安、王保憲、許瑞山於調詢、偵查中之陳述無證據能力（見第一審卷㈡第112 頁背面至113 頁背面）。

原審謂許瑞山、黃文圳、蔡東成及其等辯護人均不爭執上開被告以外以人於審判外陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力（見原判決第14、15頁），並採為認定其等犯罪事實之證據（見原判決第16、17、22至31頁），與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

⒉⑴刑法第270條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑法第21章各條之賭博罪為構成要件。

所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。

⑵原判決認定許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲等6 人均係內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）高階警官或新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）員警，其等對於徐明祥、李翠萍夫妻（下稱徐明祥夫妻）在新北市○○區○○路00巷00號開設賭場及聚眾賭博之犯罪行為，均負有依法調查或通報等協助偵查取締之職責，竟於該賭場經營期間，不依法通報或協助轄區警局取締，反而無所顧忌，透過王保憲連繫徐明祥夫妻，各自前往該賭場參與賭博，以此在場聚賭之積極包庇賭場行為，使徐明祥夫妻或在賭場內參與之賭客不再忌憚警察前來查緝取締，而安心經營賭場，或使賭客放心在場繼續賭博。

其等各自基於包庇圖利供給賭場及聚眾賭博之犯意，而以在賭場內積極參與賭博之手段，包庇上開賭場等情（見原判決第34、35頁）。

⑶惟許瑞山等人負有協助偵查取締上開賭場之職責，而未依法通報或協助轄區警局取締，其等縱容或不予取締之消極行為，尚非積極的包庇賭博行為。

原判決固認定許瑞山等人係以參與聚賭為手段，使徐明祥夫妻安心經營賭場，或使賭客放心在場賭博，然未敘明憑以認定之證據。

且許瑞山等人前往上開賭場聚賭，倘無證據顯示轄區警局知悉該賭場存在，但憚於其等之勢力未敢取締，徐明祥夫妻或賭客主觀上縱認警察不會前來取締，許瑞山等人所為能否謂係予徐明祥夫妻以相當之保護，而排除外來之阻力，使徐明祥夫妻順利遂行圖利供給賭場及聚眾賭博犯罪，而不易被發覺之積極包庇賭博行為？原審未予調查釐清，遽認許瑞山等人有積極包庇賭博行為，尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡王保憲部分：⒈認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，固得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。

惟刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

乃被告在刑事程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

所謂「犯罪嫌疑及所犯罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及法條外，包括依同法第267 規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名、依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名及起訴書所漏載之罪名。

法院應適時、至遲於審判期日前踐行告知此等同一性事實及罪名之程序，始能避免突襲性裁判，確保被告之 權益。

倘未為之，亦未就此等同一性事實，踐行同法第96條、第289條規定之調查辯論程序，即予辯論終結，逕就此等同一性事實及罪名為判決，無異剝奪被告依同法第96條、第289 等規定所應享有屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，自屬判決違背法令。

⒉起訴書關於王保憲部分之犯罪事實記載：⑴王保憲為圖得投資賭場之不法利益，除自己出資新臺幣（以下未註明幣別者均同）100 萬元外，並引介許瑞山、鄭富禎各投資200 萬元、100 萬元予徐明祥夫妻開設之賭場，按月收取分紅。

並積極邀約許瑞山、鄭富禎前往賭場露面，以達利用其等之身分與職權，使轄區警察不敢前往取締而包庇該賭場之目的。

⑵王保憲為求賭場營運順利，彰顯賭場不僅係由許瑞山、鄭富禎投資，更有刑事局高官到場參與賭博，以達轄區員警不敢取締之目的，復邀集黃文圳、蔡東成前往該處賭博，包庇賭場不被查緝（見起訴書第5 至8 頁）。

所犯法條部分記載：王保憲所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第268條、第270條之公務員包庇賭博罪嫌（見起訴書第155 頁）。

⒊檢察官於第一審審理中以論告書㈡補充起訴書所犯法條及共犯關係謂：王保憲分別⑴與許瑞山、鄭富禎共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。

⑵與許瑞山、鄭富禎、蔡東成、黃文圳共犯刑法第268條、第270條之公務員包庇圖利聚眾賭博罪。

⑶與徐明祥、李翠萍、許瑞山、鄭富禎共犯刑法第268條之圖利聚眾賭博罪。

復以論告書㈦補充說明：王保憲、許瑞山、鄭富禎係基於意圖營利而供給賭博場所之犯意聯絡，分別交付投資款200 萬元、100 萬元、100 萬元予徐明祥夫妻，並聚集不特定賭客至賭場賭博。

王保憲除涉犯公務員圖利罪、公務員包庇圖利聚眾賭博罪，亦涉犯刑法第268條之圖利供給賭場、聚眾賭博罪。

⒋原判決事實欄認定：王保憲明知徐明祥夫妻經營賭場，竟基於幫助其等圖利供給賭場及聚眾賭博之犯意，於該賭場經營期間，先後招攬熟識之許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成，告知可到賭場賭博之管道，許瑞山等人各自基於包庇圖利供給賭場及聚眾賭博之犯意，於該賭場經營期間，不依法通報或協助轄區警局取締，反而經由王保憲連繫，各自前往該賭場參與賭博，包庇賭場（見原判決第5 頁）。

因認王保憲係以一行為犯刑法第30條第1項前段、同法第268條前段之幫助圖利供給賭場及同條後段之圖利聚眾賭博罪，從一重論以幫助圖利聚眾賭博罪（見原判決第35頁）。

另於理由內說明：徐明祥夫妻向王保憲借貸之 400萬元（含王保憲自己出資之100 萬元及向許瑞山、鄭富禎借得之200 萬元、100 萬元），係用於投資李翠萍之房地產，且徐明祥夫妻亦無引進投資改善該賭場設備之需求。

本件無法證明王保憲有共同圖利及經營賭場犯行，應就王保憲被訴共同公務員圖利、圖利供給賭場及聚眾賭博部分，不另為無罪之諭知（見原判決第36至41頁）。

⒌原判決漏未審究檢察官起訴王保憲共同犯公務員包庇圖利聚眾賭博部分，有已受請求之事項未予判決之違法。

⒍原審審判長於106 年8 月22日、26日審判期日，均告知王保憲之犯罪嫌疑及所犯罪名，詳如起訴書及原審判決書所載（見原審卷四第34頁背面、卷五第14頁），並未告知王保憲幫助圖利聚眾賭博罪名，所踐行之告知程序，已有未合。

且原審於同年8 月26日審判期日檢察官之論告（見原審卷五第15頁背面、第18頁）及王保憲與其原審辯護人之辯護意旨（見原審卷五第21頁背面、25頁背面至27頁），均僅針對王保憲被訴共同公務員圖利、圖利供給賭場、聚眾賭博及公務員包庇圖利聚眾賭博部分為攻防。

原審未賦予王保憲就幫助圖利聚眾賭博部分行使防禦權之機會，即予辯論終結，逕論王保憲幫助圖利聚眾賭博罪，自屬突襲性裁判，難認適法。

㈢許瑞山公務員財產來源不明部分：⒈⑴98年4 月22日增訂之貪污治罪條例第6條之1 原規定： 「有犯第4條至前條之被告，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後3 年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。」

其立法理由謂：「為有效打擊貪污，爰參酌聯合國反腐敗公約及香港、澳門之立法例，增訂『公務員違反不明來源財產之說明義務罪』，就公務員異常增加而來源不明之財產，負有真實說明財產來源之義務，若無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實而違反該義務者，處以刑罰制裁。」

該規定於100 年11月23日修正為：「公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：第4條至前條之罪。

刑法…第270條、…之罪。

…」其修正理由謂：「…為健全肅貪法制，有效遏阻公務員之貪腐行為，以符合國民嚴懲貪污之殷切期待，促進廉能政治，澄清吏治，爰修正公務員涉嫌貪污、包庇犯罪或其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪，而財產增加與其收入顯不相當時，即負有說明可疑財產來源之義務。

如此規範結果，適用範圍較原條文廣…參酌聯合國反腐敗公約第20條規定及各國立法例，就認定來源可疑財產之標準，均以『財產顯著增加』『與公職薪俸不相稱的金錢資源或財產』『財產、支出明顯超過合法收入』等方式規範，亦即有關財產異常增加之認定，係依具體個案事證認定增加之財產與收入是否顯不相當，並無一體適用之具體金額，以免滋生法律漏洞，或於收入高低不同之個案中反生不公平現象。

…為免上述滋生法律漏洞及個案不公平之弊，爰予修正，以補闕失。

…罪刑法定原則（Gesetzlichkeitsprinzip）是法治國家重要基本原則，1976年3 月23日生效之聯合國公民及政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）第15條即明定此旨，故本條所訂公務員應說明來源之財產，自以本條修正公布施行後增加之財產為限，始符罪刑法定原則及禁止溯及既往原則，併予說明。」

。

⑵是涉犯刑法第270條罪名之公務員於100 年11月23日修正貪污治罪條例第6條之1 公布施行前，本不負說明可疑財產來源之義務，其應說明來源之財產，自以修正公布施行後增加之財產為限，始符罪刑法定原則及禁止溯及既往原則。

且該公務員經檢察官於偵查中，發現其財產增加與收入顯不相當，命其就來源可疑之財產提出說明時，說明義務即告發生。

而所謂「顯不相當」係一規範性構成要件，並未限定具體金額及範圍，應依個案判斷其增加之財產與收入是否顯不相當，亦即應以公職薪俸等收入為財產增加數額之比較基準，檢視是否有不相稱金錢資源或財產之增加。

其應滿足之作為義務，乃於偵查中對於檢察官就可疑財產來源命其說明時，必須提出合理說明，且說明必須實在，倘無法說明應有正當理由，未能滿足此等說明要求之作為義務即成立犯罪。

⒉原判決認定許瑞山因涉嫌自101年1月間起包庇圖利聚眾賭博，經警於101年8月23日持搜索票前往其辦公室扣得30萬元、40萬元及美金1 萬元。

而其為家中經濟唯一來源，月薪僅9至10萬元，依其100年12月21日之財產申報資料，有臺灣中小企業銀行松南分行（下稱臺灣中小企業銀行）帳戶存款271萬2,520元、臺灣銀行健行分行（下稱臺灣銀行）存款60萬125 元及中華郵政臺北逸仙郵局（下稱郵局）帳戶存款申報30萬250元。

則其結算至101年8 月23日可用之現金約170萬375元（即上開臺灣銀行、郵局帳戶內之存款，加計101年1至8月之薪資），然於10 1年4月間曾轉交200 萬元投資款給王保憲使用，存款及薪資已成負數，竟遭查扣多餘之30萬元、40萬元及美金1 萬元之現金，與其收入相比，明顯不相當。

檢察官於偵查中命其就遭查扣之30萬元、40萬元及美金1 萬元現金之不明財產來源提出說明，其先後為不實之說明等情（見原判決第6至8、44至48頁）。

⒊惟起訴書犯罪事實記載：許瑞山月薪僅10萬餘元，於 100年12月21日申報存款361萬2,895元（出售房地所得 271萬2,520元，薪資所得約100萬元），然其每月信用卡帳單及生活開銷幾近薪資所得半數，其除得將薪資存於帳戶未花用外，竟尚有財產申報以外且與收入顯不相當，而屬來源不明之200萬元投資徐明祥之賭場，另有30萬元、40 萬元及美金1 萬元等現金藏放於刑事局之臥房，經檢察官於偵查中命其就上開來源可疑之不明財產提出說明，其先後說明不實等情（見起訴書第9 至11頁）。

原審僅認定許瑞山就30萬元、40萬元及美金1 萬元現金之不明財產來源說明不實，漏未審究檢察官起訴200 萬元投資之不明財產來源部分，有已受請求之事項未予判決之違法。

⒋許瑞山於警詢、偵查中供稱：扣案之30萬元係平日累積取得，再委由他人至銀行換鈔（或稱其中20萬元係許昆瑞資助）。

扣案之美金1 萬元，係陸續向許昆瑞等友人兌換取得（或稱一次拿美金及新臺幣請許昆瑞兌換）等語（見100 年度他字第3507號卷㈡第279 、301 、321 頁、101 年度偵字第21677 號卷㈠第94頁、卷㈡第69、71、106 、107 頁、卷㈢第58、59頁、卷㈤第189 、190 頁）。

無論其取得該30萬元及美金1 萬元之真正來源為何，倘係於 100年11月23日修正貪污治罪條例第6條之1 公布施行前，即已取得，揆諸上開說明，並不負說明其來源之義務。

原審未予調查釐清，逕認林瑞山有就該30萬元及美金1 萬元說明來源之義務，殊嫌率斷。

難謂無判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒌證人張文濱於第一審審理中證稱：101 年8 月初朋友請求轉交40萬元現金予許瑞山等語（見第一審卷五第127 頁）；

證人許昆瑞於第一審審理中證稱：101 年1 至8 月間與許瑞山見過 3、4 次面，各拿3 至5 萬元現金給許瑞山等語（見第一審卷五第141 頁正、背面）；

證人即林瑞山配偶黃桂春於第一審審理中證稱：我把姊姊的贈與數萬元及婆婆過世的奠儀約7、80 萬元等多筆現金交給林瑞山，請他保管在辦公室等語（見第一審卷五第156頁背面至158頁）；

證人萬正超於第一審審理中證稱：我是許瑞山之部屬，他調職時都由我幫忙搬遷，90幾年我幫他搬遷辦公室時，有看到數疊現金紙鈔，他說放在辦公室比較安全等語（見第一審卷五第160至161頁）。

倘若無訛，林瑞山於 101年1至8月間是否有薪資以外之收入來源？其是否有將現金存放辦公室之習慣？原判決未予調查釐清，逕以林瑞山於100 年12月21日定期申報臺灣銀行、郵局帳戶內之存款各60萬125元、30萬20元，加計101年1至8月之薪資，估算其至101年8月23日可用之現金約170萬375元（見原判決第46頁），自屬率斷，難謂無判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

至於原判決關於許瑞山、王保憲、鄭富禎被訴共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第268條前段之圖利聚眾賭博罪，及胡憲安、陳弘哲被訴犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均併予發回。

又林瑞山郵局帳戶於101 年8 月23日之餘額，係18萬7,397 元，並非0 元，有該帳戶客戶歷史交易清單在卷可稽（見第一審卷五第179 頁）。

案經發回，倘認仍有估算林瑞山至101 年8 月23日可用現金之必要，宜注意斟酌是否扣除該項餘額及林瑞山於101 年1 至8 月之支出，附此敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人廖榮洲上訴意旨略稱：㈠記者林韋龍基於電視新聞收視之目的，欠缺正當理由，未經科美診所及病患之同意，擅自盜錄醫師為病患看診之過程，該當刑法第315條之1第2款妨害秘密罪，嚴重侵害診所人員及病患之隱私權，依本院101年度台上字第3561號、103年度台上字第3893號判決意旨，應排除其私人違法取證所得之錄影蒐證光碟之證據能力。

原判決未考量林韋龍之竊錄行為違反刑法妨害秘密罪之規定，所造成之損害與欲達成之目的，利益顯失均衡，逕認該錄影蒐證光碟具有證據能力，有判決不適用法則及理由不備之違法。

㈡依錄影蒐證光碟勘驗筆錄所載，林韋龍於黃姓遊民進入手術室5 分鐘後，始進入手術室。

第一次錄影畫面轉黑之前，湯柏齡醫師雙手有離開黃姓遊民肛門患部的情況，嗣後並繼續說明病況。

可見湯醫師於林韋龍進入手術室前，即已先行置入肛門鏡診查，之後才調整肛門鏡即時說明病況。

則其於醫師放置肛門鏡後，縱有碰觸肛門鏡，亦屬在醫師指示下之醫療輔助行為，依中華民國大腸直腸外科醫學會102 年5 月28日函示，並非擅自執行醫療業務。

㈢林韋龍並未全程在場見聞診療情形，林韋龍於偵查中關於全程看到其將肛門鏡放入肛門之證述，與卷內資料不合。

原審逕認林韋龍全程在場，有判決理由矛盾之違法。

又原審以證人湯柏齡、白㚸平之證述與錄影蒐證光碟勘驗筆錄內容不符，而不予採納，卻未指明何處不符，亦有判決不載理由之違法。

另原審割裂觀察勘驗筆錄內容，未依常理認定林韋龍進入手術室前，醫師已先行置入肛門鏡檢查，逕引林韋龍之證詞及後段之勘驗筆錄內容，認其擅自執行醫療業務，有違論理法則。

三、惟查原判決維持第一審論處廖榮洲犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：黃姓遊民前往科美診所就診之錄音、錄影蒐證光碟1 片及翻拍照片8 張，均有證據能力；

證人林韋龍、湯柏齡、白㚸平等人關於上訴人如何操作肛門鏡之證詞，何者可採，何者不可採；

上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、次查：㈠⒈私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1 與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。

⒉證人即聯意製作股份有限公司（即TVBS無線衛星電視台，下稱TVBS電視台）記者林韋龍，係因TVBS電視台接獲民眾投訴科美診所有密醫行為，為查證診所有無違法執業，與黃姓遊民談妥以錄影方式蒐證及報酬後，陪同黃姓遊民前往科美診所就診，私下以攝影機對診療過程錄影。

嗣經TVBS電視台向臺北市政府衛生局查證後製成新聞播出，並提供蒐證錄影光碟予臺北市政府衛生局等情，業據證人林韋龍於偵查、第一審審理中證述綦詳（見上揭偵卷㈤第 167至169 頁、第一審卷六第92至94頁）。

是證人林韋龍自行錄影蒐證，取得該蒐證錄影光碟，與國家機關無涉，純屬私人自行取證之範疇。

且其拍攝前即徵得黃姓遊民之同意，亦無侵害病患隱私權可言。

復係為報導違法密醫行為，以和平方式進行蒐證，並非出於不法之目的，自可為證據。

上訴意旨任指證人林韋龍所為，已該當刑法第315條之1第2款妨害秘密罪，所造成之隱私權侵害與欲達成之新聞報導目的，利益顯失均衡，應排除該錄影蒐證光碟之證據能力，尚非有據。

㈡⒈第一審勘驗錄影蒐證光碟結果，黃姓遊民於錄影畫面播放時間17分8 秒進入手術室，林韋龍則於22分16秒進入手術室，黃姓遊民躺在病床上，醫師正在病床後方即黃姓遊民肛門患部前方看診，廖榮洲坐在醫師右側，雙手伸近肛門部位，其後醫師告知林韋龍站後面，不要擋到光，醫師雙手並有離開黃姓遊民肛門患部之情形，22分19秒時錄影畫面轉黑，疑似鏡頭遭遮蔽，僅能聽聞醫師對林韋龍稱站這邊，這是肛門鏡，這是𥚃面的檢查情況等語，嗣於22分53秒、23分22秒、23分53秒之錄影畫面均可見廖榮洲持器具接近或插入黃姓遊民肛門部位，並由醫師說明病情，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷二第276 頁背面至277 頁背面）。

⒉林韋龍雖稍晚於黃姓遊民進入手術室，惟斯時醫師正在病床後方為黃姓遊民看診，只見廖榮洲坐在醫師右側，將雙手伸近肛門部位，之後又數次持器具接近或插入黃姓遊民肛門部位，醫師全程僅負責說明病情。

上訴意旨謂醫師於林韋龍進入手術室前，已先行置入肛門鏡云云，並無根據。

又證人林韋龍於偵查中證稱：「（你全程看到廖榮洲將肛門鏡放入肛門，執行侵入性的醫療行為？）是。」

等語（見上揭偵卷㈤第169 頁），係針對「廖榮洲將肛門鏡放入肛門」之過程回答，且原判決亦未因此即認定黃姓遊民進入手術室期間，證人林韋龍全程在場。

證人林韋龍晚於黃姓遊民進入手術室之事實，顯於判決無影響。

㈢證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。

原判決係綜合判斷證人林韋龍之指證及錄影蒐證光碟之勘驗內容，認定廖榮洲確有於黃姓遊民就診過程中，將肛門鏡插入黃姓遊民肛門內，證人湯柏齡、白㚸平證稱廖榮洲只是幫忙扶住肛門鏡云云，均不足採。

復依中華民國大腸直腸外科醫學會函示，將肛門鏡由外而內放入病人肛門中，屬醫師法之醫療業務及醫療行為，認定廖榮洲未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，要屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指違反論理法則或判決不備理由之違法情形。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日