最高法院刑事-TPSM,107,台上,620,20180315,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第620號
上 訴 人 莊耀輝
吳憲榮
陸柏翰
吳正安
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年11月30日第二審判決（106 年度上訴字第746 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第7233、7376、7868、7872、7899、8669號，106 年度偵字第611 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人莊耀輝有其事實欄即其附表一編號1 至30所載三人以上共同犯詐欺取財共30次之犯行，吳憲榮、陸柏翰均有同附表編號1 至25、27至30所載三人以上共同犯詐欺取財共29次之犯行，吳正安有同附表編號1 至25、27至29所載三人以上共同犯詐欺取財共28次之犯行，因而撤銷第一審關於其附表二編號4 、6 、8 、12、18、22、28、30所示上訴人等4 人科刑及定執行刑部分之判決，改判仍論上訴人等4 人以如原判決附表五編號1 至8 所載加重詐欺取財罪，其中莊耀輝、吳憲榮及陸柏翰均共犯8 罪，吳正安共犯7 罪，並就上訴人等4 人分別處如其附表五編號1 至8 「主文」欄所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵。

另就其事實欄即其附表一編號1 、2 、3 、5 、7 、9 至11、13至17、19至21、23至27、29所示22罪部分，仍維持第一審論上訴人等4 人以犯三人以上共同詐欺取財罪，其中莊耀輝共犯22罪，吳憲榮、陸柏翰及吳正安均共犯21罪，分別處如同附表編號1 、2 、3 、5 、7 、9 至11、13至17、19至21、23至27、29「主文」欄所示之刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人等4 人在第二審關於上開22罪部分之上訴；

復就上訴人等4 人犯前揭各罪（莊耀輝共30罪、吳憲榮及陸柏翰均29罪、吳正安共28罪）所處之刑，合併定其等應執行之刑，其中莊耀輝為有期徒刑5年，吳憲榮為有期徒刑4年10月，陸柏翰為有期徒刑4年10月，吳正安為有期徒刑4年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人等於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

㈠、莊耀輝、吳憲榮、陸柏翰上訴意旨均略稱：⑴本件檢察官雖提起第二審上訴，然其上訴書並未具體指摘第一審判決之認事用法及量刑究有如何違法不當而應予撤銷之理由，而其所指摘第一審判決關於量刑不當等情事，均經第一審判決詳予審酌，並無其所指摘之不當情形，是本件檢察官所提第二審上訴理由並不符合具體之要件，應認其上訴不合於法律上之程式而予以駁回。

原判決竟認檢察官之上訴已符合法律上之程式，而未駁回檢察官之上訴，顯有違誤。

⑵本件原判決既撤銷第一審關於其附表二編號4 、6 、8 、12 、18 、22、28、30所示伊等之科刑判決，且改判如其附表五所示較第一審判決量刑為輕之刑，然原判決就伊等所犯各罪所處之刑，合併定伊等應執行之刑時，在無應加重其刑之事由下，復未審酌莊耀輝不顧己身安危，而供出綽號「志哥」之真實姓名即「黃建達」，並已向檢察官提出告發，積極配合警方追查本件詐欺集團之幕後首腦等情，而予以從輕量刑，竟違背不利益變更禁止原則，反而均諭知較第一審判決所定應執行之刑為重之刑期，亦有不當云云。

㈡、吳正安上訴意旨略稱：本件案發當時伊年僅19歲，因父母離異，伊與重度肢體殘障之叔叔相依為命，因經濟拮据，一時失慮而犯案。

然伊犯後就本案均坦承不諱，除於偵查期間主動告知詐騙集團之內部分工情形，且已與部分被害人達成民事賠償和解，可見伊已知悔悟，爰請求從輕量刑云云。

三、經查：

㈠、不服地方法院之第一審判決而上訴於管轄之第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由，此觀刑事訴訟法第361條第1項、第2項固規定甚明。

此所謂「應敘述具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述，而非屬空泛指摘而言。

倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出相關之具體事由而足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘，縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂其未敘述具體理由。

本件檢察官不服第一審判決關於上訴人等科刑部分之判決，而提起第二審上訴；

其上訴書已記載：「被告莊耀輝、吳憲榮、陸柏翰、吳正安、詹承傑之詐騙集團詐騙行為高達30次，且被告等人均年輕力壯，有謀生能力，卻只想迅速、輕鬆獲取金錢，心態可議，其等亦明知係負責提領詐欺集團詐欺所得之贓款，有可能是被害人畢生心血或者可能是其身上僅存之財產，原審僅量處被告等人1 年4 月至4 年之有期徒刑，顯然過輕」等旨（見原審卷㈠第44頁）。

其上訴理由雖略嫌簡略，但已具體敘明本件上訴人等犯罪多達30次，且上訴人等均年輕力壯，有謀生能力，卻圖以詐騙手段獲取金錢，心態可議，致被害人畢生積蓄或身上僅存之財產遭騙受損，危害非輕，而據以指摘第一審判決對於上訴人等僅量處1 年4 月至4 年不等之有期徒刑，顯然過於輕縱等情，可見檢察官上訴書已舉出相關之具體事由而足為其理由之所憑，尚難認其純係徒托空言而對第一審判決漫事指摘。

而莊耀輝於原審雖指摘檢察官所提第二審上訴並未敘述具體理由，然原判決對於其憑何認為檢察官提起第二審上訴已具體敘述其上訴理由，而合於上訴之法定程式，亦於理由內詳加論敘說明（見原判決第17頁倒數第11行至第18頁第13行），經核於法尚無不合。

況檢察官上訴後經原審審理結果，亦認為第一審判決對於上訴人等所定之應執行刑顯然過輕，而認檢察官之上訴為有理由，因而撤銷第一審判決，改判量處上訴人等較重之應執行刑（見原判決第19頁第6 至10行）。

可見檢察官所提第二審上訴，並無理由不具體之情形，尚難認其上訴為不合法律上之程式。

莊耀輝、吳憲榮、陸柏翰上訴意旨，置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，仍執己見，謂檢察官所提第二審上訴並未敘述具體理由，認其上訴不合法律上程式，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第370條第1項規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

上開規定係指由被告上訴或為被告之利益上訴，且原審判決並無適用法條不當之違法情形者，不得諭知較重於原審判決之刑。

本件於第一審判決後，除莊耀輝提起第二審上訴外，檢察官亦以第一審就莊耀輝、吳憲榮、陸柏翰及吳正安之量刑及定應執行刑均過輕為由，提起第二審上訴，與上開法條所指由被告上訴或為被告利益上訴之前提不符，自無上開不利益變更禁止原則之適用。

莊耀輝、陸柏翰及吳憲榮上訴意旨指摘原判決關於量定應執行刑部分違背上開原則一節，依上述說明，亦屬誤解。

又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時已斟酌刑法第57條所列各款事項，而所量之刑，既未逾越法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明其審酌上訴人等4人犯罪之一切情狀，就上訴人等所犯如其附表一編號4、6、8、12、18、22、28、30所示8 罪部分，量處如其附表五編號1至8所示之刑及諭知相關之沒收與追徵。

並就上訴人等所犯如其附表一編號1、2、3、5、7、9至11、13至17、19至21、23至27、29所示22罪部分，維持第一審判決所量處如其附表二同上述編號主文欄所示之刑及相關之沒收與追徵，暨就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑（莊耀輝共30罪、吳憲榮及陸柏翰均29罪、吳正安共28罪），合併定其等應執行之刑，其中莊耀輝為有期徒刑5 年，吳憲榮為有期徒刑4年10月，陸柏翰為有期徒刑4年10月，吳正安為有期徒刑4年6月，已詳細說明其理由（見原判決第12頁倒數第3行至第16頁第5行、第18頁第14行至第19頁倒數第5行），核其論斷於法尚無違誤，且此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權或違反公平、比例、罪刑相當及禁止不利益變更原則等情事，自不得任意指為違法。

莊耀輝、吳憲榮及陸柏翰上訴意旨漫謂原判決所定應執行之刑均屬過重云云，暨吳正安上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅泛言指摘原判決之量刑過重，請求從輕量刑云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又本件既從程序上駁回上訴人等之上訴，吳正安請求從輕量刑，本院亦無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日