設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 107年度台上字第630號
上 訴 人 劉鴻誠
陳羿雯
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月23日第二審判決（105 年度上訴字第1788、1790號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第11729、11730、14541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、劉鴻誠部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認定上訴人劉鴻誠有原判決附表（下稱附表）一編號1至10所載販賣第一級毒品海洛因（編號9、10部分，係與陳羿雯共同販賣）犯行明確，因而維持第一審關於論處劉鴻誠販賣第一級毒品8罪刑、共同販賣第一級毒品2罪刑（均累犯，均處有期徒刑）及分別為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並就劉鴻誠否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。
三、上訴意旨略稱：㈠證人范晏維、何宗霖所為向劉鴻誠購買海洛因之陳述前後不一，且其等與劉鴻誠對話之通訊監察譯文亦無任何與毒品買賣相關之暗語，縱使有，原判決亦未說明憑以認定所交易者係第一級毒品海洛因之理由，在無其他補強證據而劉鴻誠始終否認犯行之情況下，原判決全憑范晏維、何宗霖之說詞，遽認劉鴻誠有販賣海洛因予其等之行為，自有證據調查未盡、判決理由欠備及採證違反證據法則之違法。
㈡陳羿雯供述內容不但前後不一，亦與何宗霖供述不符。
且依監聽譯文觀之，陳羿雯與劉鴻誠共同販賣毒品部分，都是由陳羿雯接聽電話，民國105年2月15日那次，何宗霖要陳羿雯轉達伊已經到了，105 年3月8日那次，則是何宗霖一直無法找到劉鴻誠，陳羿雯還對何宗霖說劉鴻誠已經出去很久了，均無法證明該二次之毒品買賣與劉鴻誠有關，且劉鴻誠否認有與陳羿雯共同販賣毒品之行為，也否認有收到陳羿雯轉交之買賣毒品價金。
則陳羿雯之供述內容既為劉鴻誠所否認，亦與何宗霖之供述內容不符，監聽譯文又無法證明劉鴻誠有與何宗霖談及交易毒品之事或見面，縱使陳羿雯有自白與劉鴻誠共同販賣毒品予何宗霖，亦屬共犯自白，不得作為劉鴻誠有罪判決之唯一證據。
惟原判決就劉鴻誠否認犯行未詳加勾稽，亦未說明不採之理由，仍執陳羿雯自白之供述作為認定劉鴻誠有與陳羿雯共同販賣毒品予何宗霖之證據，亦有調查未盡及理由不備之違誤。
㈢原判決就附表一編號1 至10，分別論處劉鴻誠單獨販賣第一級毒品海洛因予范晏維、何宗霖及共同販賣第一級毒品海洛因予何宗霖各罪刑部分，雖於其事實欄（下稱犯罪事實）認定劉鴻誠主觀上具營利意圖，然未說明所憑證據及理由，自有理由不備之違法。
㈣原判決就下列攸關劉鴻誠是否有販賣毒品之重罪，及對其有利之事項，未依法調查釐清及詳述理由，遽行判決，即有證據調查未盡及理由不備之違法。
1.就犯罪事實一、5.即附表一編號5部分：范晏維供稱於105年3月15日與劉鴻誠約在臺中市○區○○路000號維新醫療社團法人維新醫院（下稱維新醫院）前，2人在劉鴻誠所有之TOYOTA（豐田）車上進行交易云云。
然而劉鴻誠並無TOYOTA 的車子，實無法與范晏維在TOYOTA車上交易毒品。
2.就犯罪事實一、2.即附表一編號2 部分：何宗霖供稱該次向劉鴻誠購買新臺幣（下同）1000元毒品，約在興安路的豆漿店前之劉鴻誠車上交易云云。
但由卷附之通訊監察譯文之記載，僅止於彼等相約見面，並無可資判斷交易毒品之對話或暗語。
且依何宗霖供稱該次是約在臺中市北屯區興安路的豆漿店交易，但由105年2月11日之監聽譯文的內容，劉鴻誠是說伊在臺中市長安路跟華美街，劉鴻誠根本未出現在興安路的豆漿店，則何宗霖供稱2 人交易地點在興安路的豆漿店等情，顯有重大疑竇。
3.就犯罪事實一、4.即附表一編號4 部分：何宗霖於偵查中供稱105年2月29日是在臺中市北屯區東光一路的全聯福利中心（下稱全聯）前交易1000元海洛因，但只有給劉鴻誠500 元云云。
然劉鴻誠否認有於105年2月29日販賣海洛因予何宗霖，且臺中市北屯區並無東光一路，東光一路也無全聯門市，何宗霖所稱之交易地點實為不存在之處所，可證其稱於105年2 月29日所供：在全聯與劉鴻誠交易毒品云云，並不實在。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
又供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，或認其一部與事實不符而予以捨棄，亦非證據法則所不許。
又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。
惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。
查：⒈原判決認定劉鴻誠有事實欄一、二（即附表一編號1 至10）所載單獨及與陳羿雯共同販賣海洛因予范晏維、何宗霖之犯行，除援引范晏維、何宗霖、陳羿雯之證詞外，並分別敘明：⑴范晏維於第一審證述中已說明係因怕與劉鴻誠結仇，另於偵查中則指出害怕供出劉鴻誠，劉鴻誠會找其報復等語，才會有前後供述不一之情形，且其所述之事實經過，與何宗霖所證、陳羿雯自白所供述之犯罪模式相同，又有監聽譯文足以佐證劉鴻誠於上開時地有與范晏維見面，劉鴻誠亦承認曾無償轉讓海洛因予范晏維，故范晏維上開供述與事理相合，又范晏維、何宗霖、陳羿雯與劉鴻誠並無重大糾紛、恩怨，顯無冒偽證刑責風險以誣攀之理。
足認范晏維就附表一編號1、5、7、8 所為不利於劉鴻誠之證詞係屬可信（見原判決第11頁後段至12頁前段）。
⑵何宗霖於第一審證述中已說明於偵查中為何表示不願意出庭和劉鴻誠對質之原因，並說明其於警詢、檢察官偵訊時前後供述不一之理由，係因伊本來沒有要指認劉鴻誠販毒，但檢察官將錄音譯文一條一條列出，而簡訊傳太明白了，致檢察官問伊時，伊無法回答，而不得不供出，且其所述之事實經過，與范晏維所證述、陳羿雯自白所供述之犯罪模式及經過相同，另有監聽譯文足佐劉鴻誠於上開時地有與何宗霖見面（僅犯罪事實二、⒈即附表一編號9 部分係由陳羿雯出面交易，此次劉鴻誠未與何宗霖見面），而劉鴻誠亦辯稱：關於與陳羿雯共同販賣部分，就2 月15日與3月8日，3月8日是何宗霖打給陳羿雯以後，伊再出門去跟何宗霖見面的，那次是沒有交易也沒有說要一起購買毒品，只是單純他打電話這樣子而已；
2 月15日那一次起訴書是說電話是何宗霖打給陳羿雯，陳羿雯又到樓下去拿毒品給伊，但我沒有在現場怎麼會說我是一起販賣等語。
是劉鴻誠無異承認於105 年3月8日確實經陳羿雯告知證人何宗霖找伊，而外出與證人何宗霖見面，與附表二監聽譯文編號9、10之通話內容互核相符（105年2 月15日證人何宗霖先與劉鴻誠通話，再由陳羿雯與何宗霖通話，其內容提到：「劉鴻誠：就講就好，興安路啦！…何宗霖：妳跟他說我到了。
陳羿雯：好。
〈陳羿雯跟劉鴻誠：保全啦【指何宗霖，因其做過保全業】，到了！〉」；
同年3月8日則係由陳羿雯與何宗霖通話，內容提到：「我老公說有啦！…何宗霖：妳叫我打零工的，我是不要喔！陳羿雯：你過來再講，電話不要講那些。
…他出門很久了。」
等語），且由上述通話內容亦足以證明105年2月15日何宗霖係先與劉鴻誠相約在興安路見面，陳羿雯且與劉鴻誠說何宗霖到了，其後再由陳羿雯出面與何宗霖交易，故何宗霖交易對象顯係劉鴻誠，只是此次由陳羿雯出面交付毒品及收款而已。
故何宗霖就附表一編號2至4、6、9、10所為不利於劉鴻誠之證詞係屬可信（見原判決第18頁後段至19頁前段）。
⑶陳羿雯自白核與附表二監聽譯文編號9 、10之通話內容互核相符，又有證人何宗霖上開證述可憑。
足認陳羿雯上開自白與事實相符，足以採信為真（見原判決第20頁前段）。
⑷附表二所示之監聽譯文內容雖僅能證明劉鴻誠、陳羿雯有於上開附表所示之時間與范晏維、何宗霖見面，而不能明確看出劉鴻誠、陳羿雯與范晏維、何宗霖見面係為毒品之交易，惟依陳羿雯之自白及何宗霖之證述，已足以證明附表二監聽譯文編號9 、10之通話內容係為毒品之交易而約定見面，而以此相同之毒品交易模式可以證明如附表二監聽譯文編號1至8 之通話內容亦為約定見面為毒品交易，再佐以購買海洛因毒品之范晏維、何宗霖之證述，已足以證明劉鴻誠販賣第一級毒品之犯行（見原判決第20頁）。
⑸此外復有扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）可憑，益證劉鴻誠有為上開之犯行無誤等旨。
⒉則原判決對於何以採信范晏維、何宗霖、陳羿雯所為不利於劉鴻誠之證詞，以及范晏維、何宗霖前後不一之證詞，如何為斟酌取捨而形成心證，均在理由內詳加說明，並以與何宗霖證述及監聽譯文相符部分，而採信陳羿雯之自白，復以證據間具有關連性，而結合各個直接、間接證據作為綜合判斷，此俱屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷與經驗、論理法則無違，並無上訴意旨㈠、㈡所指調查未盡、採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。
是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。
從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
原判決已敘明：劉鴻誠於犯罪事實一、二所示之時、地，分別交付毒品給范晏維、何宗霖時，確有向其等收取價金，足認均為有償交易，復無其他證據足認劉鴻誠係另基於某種非圖利本意之關係，而交付上開毒品，是劉鴻誠主觀上具有營利之意圖，亦堪認定等旨（見原判決第22至23頁）。
並無上訴意旨㈢所指未說明理由之情形。
㈢審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。
又有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題。
查：1.關於附表一編號5 部分，范晏維於偵查中證稱：「我們約在他喝美沙冬的維新醫院，我打給他，他就說他開一台TOYOTA汽車過來，我騎機車來，我上他的副駕駛座，我上車後，他問我要多少錢，我說1000元，他就拿目測0.1公克的海洛因1小包給我。」
（見105 年度偵字第11730號卷一第148頁反面），核與附表二編號5所示第三段對話即105年3月15日下午7時8 分許，該段通聯譯文對話如下「范晏維：喂。
劉鴻誠：維仔，我在旁邊這有一台TOYOTA。
范晏維：TOYOTA？喔，你開中間的嘛？劉鴻誠：對呀。
范晏維：好。」
等旨相符，而劉鴻誠於檢察官提示附表二編號5 監聽譯文時，自承確與范晏維約在維新醫院見面等語（見105年度偵字第11729號卷第55頁正面），且原判決係認定范晏維與劉鴻誠在劉鴻誠車上交易，並未認定該車是否為劉鴻誠所有，是縱該TOYOTA汽車非劉鴻誠所有，亦無礙於犯罪同一性之辨別，對於原判決認定毒品交易係在劉鴻誠駕車上等旨，亦無影響。
2.附表一編號2部分，附表二編號2劉鴻誠與何宗霖對話之監聽譯文內容比對105 年度偵字第11730號卷一第82頁正面所示2人通話方向及基地台位置可知，附表二編號2 第一通簡訊是劉鴻誠傳給何宗霖、第二通是何宗霖打給劉鴻誠（基地台位於臺中市○區○○里○○○街0 號）、第三通是劉鴻誠打給何宗霖，依其等對話可知，2 人先後要到豆漿店，何宗霖還未到豆漿店前，即接到劉鴻誠的電話，表示其在長安路跟華美西街這，何宗霖即表示要過去等語，且劉鴻誠於偵查中檢察官提示該通聯譯文時亦不爭執此次是約在豆漿店見面（見105年度偵字第11729號卷第54頁正面），則何宗霖證稱此次交易是在興安路的豆漿店等情，與卷內資料，並無齟齬。
3.附表一編號4 部分，何宗霖固然於偵查中證稱：伊與劉鴻誠約在北屯區東光一路全聯等語（見105年度偵字第11730號卷一第91頁正面），且臺中市亦未有東光一路，惟其等於附表二編號4 之監聽譯文對話中確係約在全聯（而臺中市確有東光路，並有全聯之分店在東光路上，此有網路上之google地圖可參），且劉鴻誠於檢察官提示上開通訊監察譯文時，就此亦未爭執，僅辯稱那一次應該是他要跟我借錢等語（見105年度偵字第11729號卷第54頁反面），並未否認在全聯見面，顯見2 人相約見面的地點應係在臺中市北屯區東光路上之全聯，而非東光一路。
是原判決就此部分交易地點之記載，雖未臻精確，但因無礙於犯罪同一性之辨別及上訴人訴訟防禦權之行使，且對判決結果亦不生影響，自不生違背法令之問題。
五、經核劉鴻誠上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，重為事實之爭辯，或憑持己見，任意指摘為違法，或就枝節事項而不影響判決結果者重為爭執，均非適法之第三審上訴理由。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、陳羿雯部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
本件上訴人陳羿雯因犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）案件，不服原審判決（均處有期徒刑），於106 年6月5日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 彭 幸 鳴
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者