最高法院刑事-TPSM,107,台上,632,20180329,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第632號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官陳昱旗
被 告 謝振丁
上 訴 人
（被 告） 王祐昇
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人
（被 告） 張育誠
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月23日第二審判決（106 年度上訴字第83號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2995、4645、7167、7169、8477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝振丁部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即謝振丁）部分：

一、本件原判決撤銷第一審論處被告謝振丁幫助販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知謝振丁無罪，固非無見。

二、惟查：依刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。

是法院在不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。

至於事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實是否同一為準。

亦即，刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。

至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴「基本社會事實」同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。

查本件檢察官起訴謝振丁之犯罪事實，係以謝振丁基於幫助他人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年12月6日，「介紹」王祐昇、張育誠，以新臺幣3,300 元，販賣甲基安非他命1 包予謝佩茹等情。

因指謝振丁涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條幫助販賣第二級毒品罪嫌。

惟審理結果，認係謝佩茹經由謝振丁之介紹，向王祐昇購買甲基安非他命，謝佩茹與王祐昇，均認彼此為買賣雙方，王祐昇主觀上亦未認謝振丁係幫助其販賣，謝振丁係受謝佩茹之託取得甲基安非他命，而幫助其施用第二級毒品（見原判決第33頁）。

倘屬無訛，謝佩茹與王祐昇雙方，經由謝振丁之介紹，而完成毒品交易，其買賣之時間、價格及數量，均已明確且特定，其社會基本事實，核與檢察官上開起訴之犯罪事實，並無不同一之情形。

原審未予究明，逕以「幫助販賣第二級毒品甲基安非他命」與「幫助施用第二級毒品」之罪名不同，即認兩者社會事實並非同一，不得變更起訴法條予以審判，而改判諭知謝振丁無罪，其判決已難謂適法。

再按，安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，亦兼屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。

而明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金，藥事法第83條第1項亦定有明文，倘明知安非他命為禁藥而牙保者，即構成牙保禁藥罪。

查原判決既認謝振丁介紹謝佩茹與王祐昇完成甲基安非他命之交易，則謝振丁是否有明知禁藥而牙保犯行，亦堪研求。

原審就此未予調查及說明，認謝振丁所為係幫助施用第二級毒品，亦嫌速斷。

檢察官上訴意旨據以指摘，非無理由。

且原判決上開瑕疵影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回（即王祐昇、張育誠）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王祐昇有罪部分之判決，改判仍論處王祐昇販賣第三級毒品罪（共2 罪）；

共同販賣第二級毒品罪（1 罪，處有期徒刑）各罪刑。

又維持第一審論處上訴人張育誠共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。

均已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對如何認定：王祐昇在警詢、偵查及審理中之自白，真實可信；

張育誠在偵查及審理中之不利己供述，與事實相符，可以採取；

其否認販賣毒品所執各項辯解，俱不足採；

證人林姿伶、謝佩茹、謝振丁在偵查及審理中之證言，可以採取；

卷內王祐昇分別與謝振丁、張育誠、謝佩茹通話之通訊監察譯文，可為補強證據，佐證王祐昇、謝佩茹、謝振丁不利張育誠之證言屬實；

張育誠確有與王祐昇於原判決事實欄二所載時、地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予謝佩茹犯行；

王祐昇、張育誠（下稱王祐昇2 人）該行為，有共同販賣毒品營利之意圖（見原判決第12頁理由3、第16至17頁理由3）；

均依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

且查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。

再者，我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中為明白表述毒品交易之具體內容。

原判決認定王祐昇2 人有原判決事實欄二所載共同販賣第二級毒品犯行，係綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而予判斷，依據證據法則定其取捨，對通訊監察譯文如何可採，均詳予析論，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無單憑證人之證言或通訊監察譯文，即認定渠等犯罪之情形，不容任意指為違法。

張育誠上訴意旨謂監察譯文，不足作為補強證據；

原判決僅憑證人單一指證即認定其犯罪云云，係置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

又所謂無正當理由不到庭，係指在社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。

查原判決說明張育誠於原審第1次（民國106年3月7日）審判期日，經合法傳喚，以其臨時排定健康檢查，而不到庭。

經原審另定同年4 月25日審理。

上訴人經合法傳喚，仍無當正當理由拒不到庭，因而依上開規定予以一造辯論判決，已詳敘其理由（見原判決第21頁）。

且稽之卷內資料，張育誠於第1 次審判期日，固提出臺北醫學大學部立雙和醫院健康管理中心之專案健康檢查受檢需知1 紙。

但經法院改定第2 次審判期日，由其辯護人陳稱張育誠之女友突然昏倒，趕到雙和醫院為由，於報到後逕行離去（見原審卷第 294頁）。

且於原審判決前並未提出其上開事由有關之證明，至其於辯論終結後提出其母張楊孟玲於106年4月25日以疑本態性高血壓、眩暈至亞東紀念醫院求診，醫囑為「建議門診追蹤」之診斷證明書，則核與其於第2 次審判期日，報到後逕行離去所陳上開事由不相吻合。

原審認張育誠經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，核無不合。

張育誠上訴意旨以其審理中已提出不能到庭之證明文件云云，指摘原審一造辯論判決為不合法，係憑己見而任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。

某甲販賣毒品予乙，縱於偵、審中坦承有交付毒品及收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，亦難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。

本此旨趣，倘被告否認販賣，而主張係合資購買、代購或轉讓云云，雖亦自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，但仍否認有販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。

查張育誠在偵查中均否認有與王祐昇共同販賣毒品予謝佩茹，且在第一審審理中仍堅持表示偵查中均否認販賣毒品（見第一審卷㈡第92頁反面）。

原判決認其無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，於法自無不合。

至於張育誠上訴本院提出其偵訊筆錄，主張伊在偵查中供稱：有轉讓予王祐昇，但沒有販賣云云，惟揆諸前揭說明，仍不能據認其已在偵查中對販賣毒品之犯罪事實已經自白，執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，要無王祐昇2 人上訴意旨所指理由不備或適用法則不當之違法情形。

㈤刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

查原判決就王祐昇撤銷改判部分，敘明係以其責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列，而為量刑並定其應執行刑。

經核客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院自由裁量之事項。

王祐昇上訴意旨指原審量刑及定執行刑過重，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

三、王祐昇2 人其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見任意指摘，皆難謂已符合首揭法定第三審上訴要件。

渠等上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日