最高法院刑事-TPSM,107,台上,655,20180328,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第655號
上 訴 人 陳竫亞
選任辯護人 劉佳田律師
莊永頡律師
上 訴 人 陳柏樺
選任辯護人 王品懿律師
上 訴 人 林柏君
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月29日第二審判決（106年度上訴字第1226、1227號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第25553、25554、25659、25660、25959號、105年度毒偵字第4376號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人陳竫亞部分：⒈證人廖凱偉、黃建嘉於偵查中及第一審審理時，就其是否有收受黃建嘉交付新臺幣（下同）1,000 元販賣第二級毒品甲基安非他命之價金、交付地點，及是否知悉係購買毒品之對價，所述前後不一，顯有重大瑕疵。

原判決無其他補強證據，僅憑廖凱偉、黃建嘉具有瑕疵之證詞，遽論其罪刑，採證違反證據法則。

⒉其與廖凱偉係同居男女朋友，平時同進同出，而黃建嘉於第一審證稱：因廖凱偉走在前面，適其在黃建嘉身邊，即為交錢動作等語，足見2 人交付、收受該價金，均屬偶然之動作，其並無從中獲得任何利益與代價之意思。

原判決未調查其他補強證據，僅憑其與廖凱偉一起出現在毒品交易現場，遽認其與廖凱偉有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，有違反經驗法則、理由不備之違法。

⒊依其於民國105 年10月5 日之警詢筆錄，及臺中市政府警察局第五分局解送人犯報告書之記載，可資證明其於警詢時曾概括坦承自同年9 月起之販賣毒品犯行。

其又於第一審及原審審理時均自白販賣毒品，應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑規定之適用。

原判決未予適用，已有違誤，復撤銷第一審判決諭知緩刑之宣告，亦違反禁止不利益變更原則。

⒋其自幼父母離異，由祖母隔代教養，缺乏家庭溫暖，未接受完整正規教育，欠缺判斷能力，為本件犯行時年僅18歲，涉世未深，且所販賣之毒品僅毛重1 公克，情節輕微。

乃原判決量處其有期徒刑3 年6 月，實屬過重，請從輕量刑，並宣告緩刑云云。

㈡上訴人陳柏樺部分：⒈其於105 年10月12日遭警逮捕後，至今仍羈押中，而林柏君於106 年間，因與案外人邱建銘等有毒品交易糾紛而受傷，並經檢察官偵查起訴，可見林柏君另有取得甲基安非他命之來源；

又林柏君證稱：手機內ＢＢＭ通訊軟體於105 年7 月21日、8月1日及8月6日對話絕錄，為林柏君與其為毒品交易之對話等語，然該等日期顯與本件2 次毒品交易時間不符，且林柏君手機內亦無本件毒品交易相關之對話紀錄，是林柏君可能為維護實際毒品來源，而誣指其為本案販賣毒品之上手。

另證人陳紀愷於105年10月7日警詢時證稱：林柏君販賣毒品無其他共犯；

又於同年月12日警詢時改稱：其為林柏君毒品之來源等語，前後不一；

且陳紀愷有可能為獲邀減刑寬典而誣指其為本件毒品來源，是林柏君、陳紀愷對其不利之指證，均有重大瑕疵。

原判決無其他補強證據，僅憑林柏君、陳紀愷具有瑕疵之證言，遽論其販賣及運輸第二級毒品各1罪刑，採證違法。

⒉毒品危害防制條例第4條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例意旨參照）。

原判決事實欄一之㈠、㈡之記載，其與林柏君、陳紀愷主觀上係基於販賣第二級毒品之故意，而將毒品由高雄市運送到臺中市販賣，而為毒品兩地之客觀移動行為，並非基於單純運輸毒品之目的，依上開最高法院判例之見解，均不符合運輸第二級毒品既遂之構成要件。

乃原判決認定其成立共同運輸毒品既遂罪，亦有調查未盡及適用法律不當之違法云云。

㈢上訴人林柏君部分：⒈就原判決事實欄一之㈡部分，其係基於販賣第二級毒品之故意，自高雄市持毒品至臺中市而販賣未遂，依最高法院24年上字第1673號判例意旨，應認其搬運輸送第二級毒品之行為，包含於販賣行為之內，僅成立販賣第二級毒品未遂罪。

原判決就此部分遽論處其共同運輸第二級毒品既遂罪，認事用法及量刑均有違誤。

⒉其犯後始終坦承犯行，向警方供出毒品來源為陳柏樺，並因而查獲，犯後態度良好。

且其尚需扶養祖母，因家中經濟狀況勉強維持，致一時失慮涉案，犯罪動機情有可原。

原判決適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減輕其刑後，仍維持第一審分別量處其有期徒刑2 年10月、2 年，及合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年之判決，實屬過重，違反罪刑相當原則云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於陳竫亞部分之科刑判決，改判仍論處其共同犯販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）；

維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處陳柏樺、林柏君共同犯販賣第二級毒品、運輸第二級毒品各1 罪刑（均處有期徒刑），暨沒收等部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

四、原判決對如何為下列之認定，已依據卷內資料予以指駁及說明：原判決事實欄三部分，證人黃建嘉、廖凱偉之證言，足以佐證陳竫亞於第一審及原審之自白與事實相符，而堪採信；

黃建嘉、廖凱偉之證言，何者可採，何者不足採；

陳竫亞於偵查中始終未自白本件之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用；

原判決事實欄一之㈠、二部分，陳柏樺否認犯罪之辯詞不足採信；

證人林柏君、陳紀愷於偵審中所為不利於陳柏樺之證言，具有憑信性；

依憑林柏君、陳紀愷、劉家宏之證言，佐以陳紀愷、陳柏樺所持用行動電話通聯紀錄所顯示相連結基地台移動軌跡、內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案行動電話、甲基安非他命1 包等證據資料，足以認定陳柏樺與林柏君有共同販賣及運輸甲基安非他命之犯意及犯行；

林柏君固因另與人有毒品買賣糾紛而被邱建銘等開槍擊中小腿，然與本案並無關聯；

陳柏樺、林柏君為完成販賣毒品行為，由林柏君指示陳紀愷載運之路途、重量，顯非短途持送及零星夾帶，應認陳柏樺、林柏君與陳紀愷具有運輸毒品之犯意聯絡與行為分擔，並已達起運程度而既遂。

五、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。又查：㈠刑事訴訟法第370條第1項明定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。

原判決已說明，第一審判決論處陳竫亞共同犯販賣第二級毒品罪刑，就減輕其刑部分，有適用法條不當之違法，因予撤銷改判，並諭知較重之刑，及不予宣告緩刑。

自無違反禁止不利益變更原則等問題。

㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決就撤銷部分說明以陳竫亞之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，維持林柏君罪刑部分，已敘明第一審判決以林柏君之責任為基礎，斟酌其之犯罪情狀而為量刑，並無不當，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權行使，即不得指為違法。

㈢原判決係以陳柏樺與林柏君於105 年7 、8 月間，在陳柏樺手機內ＢＢＭ通訊軟體有其他以類似方式販賣或運輸毒品之對話，故林柏君對於同年10月間本件2 次毒品交易細節，因記憶而有所混淆或錯誤，尚難憑此認定林柏君關於本件毒品交易主要陳述不可採信（見原判決第16頁第15行至第17頁第5 行），並非認定上開ＢＢＭ通訊軟體之對話與本件毒品交易有直接關連。

陳柏樺上訴意旨指摘，容有誤會。

㈣本院24年上字第1673號判例係指若以販賣目的而從事搬運行為，除成立運輸罪外，「仍應成立意圖販賣而持有罪」。

陳柏樺、林柏君執上開判例，據以指摘原判決違法，不無誤會。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

另本件既從程序上駁回，且陳竫亞經判處有期徒刑3年6月，不符合緩刑要件，則其請求從輕量刑及予緩刑宣告，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日