最高法院刑事-TPSM,107,台上,659,20180315,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第659號
上 訴 人 楊博偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年1 月16日第二審判決（106 年度上訴字第1861號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106 年度偵字第6876號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院取捨證據及認定事實之職權，認定上訴人楊博偉有原判決事實欄（包括原判決附表）所記載販賣第一級毒品海洛因犯行（合計14次），並說明應依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重），及適用毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項（上開條例第17條第1項之減輕，限於原判決附表編號13、14所示販賣第一級毒品部分）及刑法第59條規定予以減輕其刑，並先加重後遞予減輕之，因而㈠撤銷第一審關於其附表編號13、14部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯販賣第一級毒品罪（共計2罪，均累犯），分別處有期徒刑4年2 月及有期徒刑4 年，並諭知相關沒收及追徵（詳如原判決附表編號13、14「主文」欄所示）。

㈡維持第一審判決就其附表編號1 至12所示販賣第一級毒品共12次犯行，論上訴人以犯販賣第一級毒品罪（共計12罪，均累犯），分別處有期徒刑7年7月（其中3 罪）、有期徒刑8年1月（其中2罪）及有期徒刑7年9月（其中7 罪），並均諭知相關沒收及追徵（詳如原判決附表編號1 至12「主文欄」所示）部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於此12罪部分之上訴。

㈢就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9年6月，已詳述其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論敘說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴上訴人自民國105 年12月初起，即向張文傑、李振彬購買海洛因，因顧慮警方有可能對上訴人及購毒者之行動電話執行通訊監察，乃以「LINE」或「臉書」通訊軟體聯絡或直接前往張文傑、李振彬住處購買，於有不得已之情形時才會使用行動電話聯絡。

關於原判決附表編號1 至12所示販賣第一級毒品犯行，上訴人於106年5月15日警詢時即供出海洛因來源，因而查獲張文傑、李振彬（均經檢察官偵查起訴在案），應符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定。

原判決以其附表編號1 至12所示販賣海洛因犯行之犯罪時間，係在上訴人使用行動電話與張文傑、李振彬聯絡購買海洛因以後，因此未依上開規定減輕其刑，有判決理由矛盾及不適用法則之違法。

⑵上訴人始終自白本件全部販賣海洛因犯行，並供出海洛因來源，積極配合警方查緝，足認犯罪後態度良好，且犯罪情節尚屬輕微，原判決所為量刑尚屬過重云云。

惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證、認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。

原判決認為其附表編號1 至12所示販賣海洛因犯行，上訴人雖供出海洛因來源為張文傑、李振彬，惟上訴人上開12次賣出海洛因之時間（即106年4月1 日至同年月23日）在時序上早於其向張文傑、李振彬販入海洛因之時間（即106年4月24日至27日），兩者並無直接因果關聯，不能認為張文傑、李振彬係其上開12次販毒之毒品來源，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定之要件，因而未據以減輕其刑，已援引卷內訴訟資料，詳為說明所憑理由（見原判決第5至7頁），經核於法並無不合。

上訴意旨⑴所指，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決合法之論斷說明，任憑己見，漫加爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。

原判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（法定本刑為死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金），適用上開相關加重及減輕其刑之規定加重及遞予減輕其刑，因而就上訴人所犯販賣第一級毒品各罪分別量處有期徒刑4年2月、4年，或維持第一審所量處有期徒刑7年7月、8年1月、7年9月，並定其應執行之刑為有期徒刑9年6月，已審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，據以說明量刑及定應執行刑所憑理由（見原判決第8 至10頁），且原判決所量上開刑度已屬從輕，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

上訴意旨泛指原判決量刑尚屬過重云云，依上述說明，亦非合法之上訴第三審理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執己見，就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日