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最高法院刑事判決 107年度台上字第660號
上 訴 人 楊東山
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106 年12月29日第二審判決（106 年度上訴字第1031號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第4383、4537號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑及附表編號4至6所示沒收部分撤銷。
楊東山犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月。
扣案如附表編號1 至3 所示之物，均沒收銷燬。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人楊東山於民國106 年2 月間某日，在高雄市○○區○○里○○○巷00號住處，向年籍不詳、綽號「罐頭」之成年男子購買第一級毒品海洛因（毛重 81.22公克，純質淨重47.95 公克），而持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上。
嗣經警於106 年4 月19日上午11時10分許，持搜索票至上址搜索而查獲，並扣得如附表編號1 至3 所示之海洛因7 包等情。
二、原判決係以上訴人坦承上揭犯罪事實不諱，復有如附表編號1 至6 所示之海洛因7 包扣案可佐。
而扣案如附表編號1 至3 所示之物，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，純質淨重合計47.95 公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽。
其自白核與事實相符，堪以採信。
為所憑之證據及認定之理由。
並對其如何無販毒營利之意圖，不能論以販賣第一級毒品未遂罪，依卷內資料予以說明。
三、原判決認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
起訴書認係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
其前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處罪刑，及就有期徒刑部分裁定減為有期徒刑7月，於102 年6月10日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處其持有第一級毒品純質淨重10公克以上累犯罪刑。
審酌其為施用毒品，購入數量非微之海洛因而持有，僅戕害自身健康，未對外散布危及他人，且持有之時間非長，兼衡其素行、國中畢業之智識程度、務農、月入新臺幣3 萬多元、未婚、無子女等生活狀況及坦認犯行之態度等其他一切情狀，而為量刑。
扣案如附表編號1、2、3 所示之物（含與毒品無法完全析離之包裝袋），為上訴人持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬。
扣案如附表編號4 至6所示之電子磅秤、藥鏟、夾鍊袋，係上訴人所有，用以秤重、分裝海洛因供己使用，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
除量刑及附表編號4至6所示沒收外，原無不合。
四、惟按：㈠我國刑法關於刑罰之裁量以罪責原則（或稱罪刑相當原則）為基礎，兼採特別預防原則，即刑罰之輕重應與行為人罪責之嚴重性（行為不法、結果不法、罪責）相呼應，而同時為期矯正行為人、使其復歸社會之功能，兼採特別預防之刑罰理論作為調合。
此所以刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意法定各款事項，為科刑輕重之標準。
又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，亦應遵循具憲法位階之比例原則。
倘刑罰之輕重與行為人罪責之嚴重性顯不成比例，裁量權之行使，即違反罪刑相當原則，尚非適法。
上訴人所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定刑，有期徒刑部分為1 年以上7 年以下。
其雖屬累犯，惟持有之海洛因純質淨重為47.95 公克，尚非鉅量。
原審並認其持有時間非長，所為僅戕害自身健康，卻判處其有期徒刑6 年6 月，與其罪責之嚴重性顯不成比例，復未說明係審酌何情狀而從重量刑，其裁量權之行使，違反罪刑相當原則，難謂無適用法則不當之違法。
㈡扣案如附表編號4 、5 、6 所示之電子磅秤、藥鏟、夾鏈袋等物，雖係上訴人所有，供其秤重、分裝海洛因使用，然與其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行無關，於本案無從宣告沒收。
原審均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，亦有違誤。
五、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。因原判決上開違誤不影響事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑及附表編號4至6所示沒收部分撤銷，自為判決。
爰以上訴人之責任為基礎，審酌上開犯罪之情狀，量處如主文第2項所示之刑及諭知沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第300條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
附表：
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│編│ │ │ │
│ │ 品 名 │數 量│備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │海洛因 │1 包 │送驗米黃色粉塊狀檢品1 包（原│
│ │ │ │編號1 ）經檢驗含第一級第6 項│
│ │ │ │毒品海洛因成分，淨重37.00 公│
│ │ │ │克（驗餘淨重36.97 公克，空包│
│ │ │ │裝重2.03公克），純度58.60%，│
│ │ │ │純質淨重21.68 公克。（見法務│
│ │ │ │部調查局濫用藥物實驗室106 年│
│ │ │ │5月12 日調科壹字第0000000000│
│ │ │ │0 號鑑定書，偵二卷第20頁） │
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│2 │海洛因 │5 包 │送驗米白色粉塊狀檢品5包（原 │
│ │ │ │編號2 至6 ）經檢驗均含第一級│
│ │ │ │第6 項毒品海洛因成分，合計淨│
│ │ │ │重38 .07公克（驗餘淨重38.06 │
│ │ │ │公克，空包裝總重3.67公克），│
│ │ │ │純度69.01%，純質淨重26.27 公│
│ │ │ │克。（見法務部調查局濫用藥物│
│ │ │ │實驗室106 年5 月12日調科壹字│
│ │ │ │第00000000000 號鑑定書，偵二│
│ │ │ │卷第20頁） │
├─┼────────────┼───┼──────────────┤
│3 │海洛因 │1 包 │送驗粉末檢品1包（原編號7）經│
│ │ │ │檢驗含第一級第6項毒品海洛因 │
│ │ │ │成分，淨重0.12公克（驗餘淨重│
│ │ │ │0.11公克，空包裝重0.33公克）│
│ │ │ │。（見法務部調查局濫用藥物實│
│ │ │ │驗室106 年5 月12日調科壹字第│
│ │ │ │00000000000 號鑑定書，偵二卷│
│ │ │ │第20頁） │
├─┼────────────┼───┼──────────────┤
│4 │電子磅秤 │1 臺 │ │
├─┼────────────┼───┼──────────────┤
│5 │藥鏟 │1 支 │ │
├─┼────────────┼───┼──────────────┤
│6 │夾鏈袋 │4 包 │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
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