最高法院刑事-TPSM,107,台上,661,20180315,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第661號
上 訴 人 周德權
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國106 年12月27日第二審判決（106 年度侵上訴字第178 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第14307 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所記載對於告訴人即代號00000000000 之成年女子（人別資料詳卷，下稱甲女）強制性交未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人強制性交未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（其另犯無故以電磁紀錄竊錄他人非公開之活動罪部分，業經判決確定）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、按刑法上所謂中止未遂只須行為人出於自願之意思，非受外界形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主放棄犯罪行為之實行，是否屬中止未遂之範疇攸關本件適用法律之認定；

查本件第一審法院事實欄之記載，係認上訴人因擔心違反假釋相關規定而自動中止對甲女強制性交行為，似屬中止未遂而非障礙未遂；

另由上訴人係因甲女月事尚未結束，擔心造成過度傷害，認為甲女因身體不適才拒絕與上訴人發生進一步的親密關係，顯依自身己意中止後續行為，況上訴人嗣後有詢問甲女「為何不叫我放開妳」，有卷內資料可稽，足見上訴人符合刑法第27條中止犯之規定，原判決就此未詳查及審酌，逕以第一審判決認事用法核無違誤駁回上訴，認上訴人所為非中止未遂，似有速斷。

㈡、原判決判處上訴人超過有期徒刑2 年刑期，實屬過重等語。

四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決綜合上訴人之自白及卷內相關證據資料，而為上訴人確有本件強制性交未遂犯行之認定。

並說明：刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」

之所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響。

簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準。

本件上訴人著手對告訴人甲女為強制性交犯行，因甲女極力反抗而未能將甲女之褲子脫掉，且將舌頭強伸進甲女之嘴巴時，亦因甲女咬上訴人之舌頭，上訴人始停止繼續對甲女為強制性交，觀此過程，係因上訴人遭遇上開外界障礙事由始停止其對甲女之強制性交犯行，而非單純因己意自願放棄犯行，是上訴人之強制性交未遂犯行係屬障礙未遂，而非中止未遂等情。

已憑卷證資料審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

上訴意旨㈠就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

㈡關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。

原審於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人前因妨害性自主案件執行後假釋，卻於假釋期間再犯同罪質之本案妨害性自主罪，足見其惡性非輕，其本案犯罪行為之手段，造成甲女身體多處受傷，對甲女身心危害程度非屬輕微，暨其犯後在審理中自白犯罪等情，兼衡上訴人品行及其智識程度、生活狀況及工作等一切情狀，說明如何量刑之理由。

此屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限，亦無上訴意旨所指量刑過重之違法情形。

上訴意旨㈡就科刑輕重所為之爭執部分，仍非適法之第三審上訴理由。

依上所述，本件難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日