最高法院刑事-TPSM,107,台上,664,20180322,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第664號
上 訴 人 陳湘英
選任辯護人 徐建弘律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月30日第二審判決（106 年度上訴字第1759號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第8337號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳湘英有其事實欄所載基於不確定殺人之故意，持鐵鎚朝被害人羅宜斌頭部由上往下重擊而殺害羅宜斌未遂之犯行，因而撤銷第一審關於諭知公訴不受理之判決，改判論上訴人以殺人未遂罪，先依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（死刑及無期徒刑部分不得加重），再依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，處有期徒刑5 年2 月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：伊與羅宜斌並不相識，案發當日係首次見面，彼此間亦無深仇大恨，並無殺害羅宜斌之動機。

此次係因誤認羅宜斌與伊前妻王嘉慧間有男女關係，一時妒火中燒，持鐵鎚揮擊羅宜斌，以資教訓及洩憤。

倘若伊有殺人之意思，應持鐵鎚持續朝羅宜斌頭部揮擊，而無僅造成羅宜斌左手第二手指骨折及頭部一處外傷等傷害後隨即停手，並將鐵鎚放回社區管理室之情形。

又伊在電梯內雖與王嘉慧及頭部受傷之羅宜斌發生口角爭執，亦有持滅火器朝搭載羅宜斌離開之王嘉慧所駕駛自用小客車丟擲，惟此僅係一時氣憤所致，並無妨礙羅宜斌就醫之意思。

況且羅宜斌所受之傷害確實未達重傷垂危或致命之程度，可見伊並無殺人之故意。

原判決僅憑羅宜斌頭部遭伊持鐵鎚揮擊而受有傷害，及羅宜斌前往就診之醫院曾發出病危通知單，遽論伊以殺人未遂罪刑，顯有未當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決係依憑上訴人之供述、證人即被害人羅宜斌之指證，佐以證人即現場目擊者王嘉慧之證述，復參酌扣押筆錄、現場照片、監視器錄影光碟翻拍照片、第一審勘驗監視錄影光碟筆錄、卷附敏盛綜合醫院及佛教慈濟綜合醫院之診斷證明書、病危通知單、救護紀錄、急診護理紀錄、病情說明書，暨扣案之鐵鎚1 支等證據資料；

併說明：綜觀上訴人用以毆打羅宜斌之工具係鐵鎚，在毆打之前，已先敲打王嘉慧住宅鐵門致凹損，竟持該堅硬沈重之鐵鎚，由上往下，朝羅宜斌頭部敲擊，雖經羅宜斌以手護頭，仍造成其受有頭部外傷合併蜘蛛膜下腔出血、頭皮撕裂傷、頭顱骨骨折及左手第二手指撕裂傷（骨折）等傷害，可知上訴人持鐵鎚揮擊力道甚大。

再佐以羅宜斌上開傷勢部位，係額部及頭頂，若範圍擴大會造成意識不清、生命徵象不穩定，可能造成後續顱內感染，具危險性。

頭皮撕裂傷、顱骨骨折及氣腦，可能會造成後續顱內感染，亦具有危險性。

又因外傷性顱內出血，72小時內有惡化之可能，需密切觀察及加護治療，乃發出病危通知住入加護病房治療觀察等情，有敏盛綜合醫院及佛教慈濟綜合醫院函文附卷可憑。

可知顱骨骨折、出血及氣腦，若未即時治療，仍有可能因感染或惡化而有生命危險，羅宜斌係因救治得宜始倖免於難。

兼衡羅宜斌受傷後，王嘉慧為協助羅宜斌就醫，搭乘電梯下樓時，上訴人仍與王嘉慧推擠拉扯，互搶電梯操控按鈕，並作勢毆打羅宜斌，直至保全阻攔，王嘉慧、羅宜斌始能脫困，迨王嘉慧駕車搭載羅宜斌，上訴人又在後追趕並丟擲滅火器砸車，亦有第一審勘驗監視錄影光碟筆錄及監視錄影器翻拍照片在卷可憑，可知頭部受傷之羅宜斌得以順利脫困就醫而倖免於難，係因王嘉慧及社區保全及時協助所致等情，認定上訴人係基於殺害羅宜斌之不確定犯意，持鐵鎚朝羅宜斌頭部要害處猛力重擊，因認其所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由，且對於上訴人在原審所為其僅有傷害犯意而無殺人故意之辯解，何以不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明，核其論斷與經驗及論理法則無違。

且關於上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不採信之同一辯解，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，暨就其有無殺害羅宜斌未遂之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日