最高法院刑事-TPSM,107,台上,668,20180315,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第668號
上 訴 人 呂文祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年10月31日第二審判決（106 年度上訴字第839 號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第537 、1902、1903、2254、4181、4353號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人呂文祥有其事實欄所載，如其附表（下稱附表）一所示5 次販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審量處上訴人如附表一所示販賣第一級毒品（累犯）5 罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①上訴人於警詢時已向員警表示通訊監察譯文均屬實，等同自白之一部分，原審主觀認為不構成自白。

本案買受人亦有販賣毒品素行，警詢時有受警脅迫及為己減刑之目的而指證上訴人，原審未傳喚其等到庭訊問，僅依其等證言及通訊監察譯文對上訴人重判，上訴人為節省司法資源，祈求輕判而坦承犯行，原判決未審酌刑法第57條，且未適用刑法第59條，對上訴人有欠公平。

②上訴人於原審審理期間曾質疑起訴書關於犯罪所得有誤載之處，上訴人偵訊時係稱無法繳納犯罪所得新臺幣（下同）7000元，竟成未販賣海洛因，且起訴後販賣所得金額均與偵查中所稱7000元不同，故請求勘驗錄音帶，未經法官准許。

③扣案0000000099號手機，業經警查扣為犯罪工具，原判決卻記載上訴人自承丟棄，與事實相悖。

三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯認供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人就販賣毒品自白之內容，應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，始符上開減刑規定。

原判決依憑上訴人於審判中之自白、買受人楊世麒、林富助之證述、附表二所示通訊監察譯文，認定上訴人有附表一所示，販賣海洛因予楊世麒3 次、林富助2 次之犯行，核無違誤。

並說明：上訴人於警詢時，經警方詢及：「經本隊實施通訊監察及現譯快報查知你有從事毒品販賣行為是否屬實？」，固供稱：「屬實。」

（偵字第1903號卷第116 頁），惟警接續釐清上訴人真意，提示附表二編號1至3，其與楊世麒之通訊監察譯文詢問上訴人所涉該部分之販賣犯行，均經上訴人否認（同卷第117、122、126頁），就附表二編號4至5 ，其販賣予林富助部分則承認有販賣行為（同卷第131 頁），其於偵查、第一審羈押訊問時，亦均為否認販賣予楊世麒部分犯行之供述，因認上訴人就附表一編號1至3所示販賣犯行，不符毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件。

已就上訴人主張其該部分犯行符合該減刑規定如何不可採，明白論述（原判決第5至6頁），俱有卷內證據可佐，上訴意旨就原判決已說明論斷之事項再事爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合卷內證據，已足認定上訴人有附表一所示販賣海洛因犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審辯護人均稱：「沒有」（原審卷第211 頁）。

原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。

上訴意旨謂其於原審請求勘驗偵訊錄音帶未經同意、原審未傳喚楊世麒、林富助到庭，有調查未盡之違法云云，均非依據卷內資料為具體指摘之上訴第三審適法理由。

再①稽之偵訊筆錄，上訴人係否認有附表一所示販賣毒品犯行，且表示無法繳納不法所得7000元（偵字第1903號卷第212至213頁），並無上訴意旨所指之記載錯誤。

而上訴人既已於審理時，坦承附表一所示犯行，犯罪所得自以附表一所示為準。

②本案經警扣得之三星牌手機2 支，其中一支有0000000000號SIM卡，另一支則無門號（偵字第 1903號卷第112 頁），與原判決所認定持以犯本案之門號不同，且原判決已說明，供本案犯罪用之手機未扣案，無刑法重要性，不另為沒收及追徵價額之理由（原判決第7 頁），上訴人亦無不利。

上開事項顯於判決本旨無影響，非上訴第三審之合法理由。

㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已依刑法第59條就上訴人所為附表一所示犯行酌減其刑，上訴人為累犯，經先加後減，以其行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，量處如附表一所示之刑，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

四、綜上，上訴意旨就原審已明白論斷之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由，本件上訴均違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日