最高法院刑事-TPSM,107,台上,673,20180314,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第673號
上 訴 人 廖佑錫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106年7月27日第二審判決（106年度上訴字第526號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第6749號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人廖佑錫共同販賣第一級毒品，累犯二罪刑（均處有期徒刑）。

二、上訴意旨略以：民國104年5月16日早上那次是潘建文、薛鎮平拜託上訴人幫忙代購第一級毒品海洛因，伊未賺取分文，並非與「阿堂」共同販賣毒品；

下午那一次，潘建文拿新台幣（下同）3000元拜託上訴人幫忙買海洛因，上訴人亦自備3000元，由陳佩雯載去向「阿堂」買海洛因，由上訴人單獨進去購買，陳佩雯、潘建文在外面等候，返回住處後，上訴人將之分成二包，讓潘建文先選一包，潘建文即捲一支含海洛因之香菸請上訴人，此純係朋友間相請，共同買來吸食，並非販賣，請傳喚吳憲堂、陳佩雯，以證明所言均是事實云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載基於營利犯意，二次共同販賣第一級毒品之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

㈡、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實等有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言。

上訴人前未供述「阿堂」之真實姓名、住址及請求傳喚、調查其人，且原審法院詢問其有何證據調查時，上訴人與其辯護人皆曰沒有，有審判筆錄在卷可稽。

其上訴本院後，始請求傳喚吳憲堂、陳佩雯而指摘原審法院未盡調查職責，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且翻異其於第一審及原審之自白，另為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 彭 幸 鳴
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日