最高法院刑事-TPSM,107,台上,706,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第706號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官羅雪梅
被 告 陳益昌
選任辯護人 陳居亮律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服智慧財產法院中華民國106 年5 月4 日第二審判決（106 年度刑智上訴字第1 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第6960號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定被告陳益昌有其事實欄所載之偽造文書等犯行，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判宣告處如原判決附表（下稱附表）所示之油封之包裝盒及空包裝盒沒收；

另維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論被告關於犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑6 月，並諭知相關易科罰金折算標準之部分判決，駁回檢察官、被告及參與人明昌油封科技有限公司（下稱明昌公司）在第二審之上訴。

係以：被告之部分陳述，卷附之銘錩油封有限公司（下稱銘錩公司）、明昌公司之公司及分公司基本資料查詢列印資料、鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務系爭商標查詢列印資料、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索現場照片、銘錩公司與明昌公司產品目錄（含照片）、扣案包裝盒上印有系爭商品條碼之貼紙照片、財團法人中華民國商品條碼策進會民國104 年11月16日會字第0000000 號函、「GS1 Japan 」西元2003年、2009年、2012年條碼登錄通知書、GEPIR 網頁列印資料、日商武藏油封工業股份有限公司（下稱武藏公司）「創業50餘年之路」書刊、武藏公司自西元1982年起之產品型錄、日本自動車優良部品雜誌、自動車時報日本自動車部品工業會（簡稱JAPA）西元1971年出版資料、武藏公司西元1984年產品型錄內之包裝盒照片等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就被告否認有行使偽造私文書等犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

檢察官依告訴人之請求上訴意旨略以：

㈠、原判決既認被告之行為同時觸犯商標法第95條第1款未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪，及刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造私文書罪，並依刑法第55條從一重之行使偽造私文書罪處斷，則於沒收宣告時，基於適用法律時應採統一性及整體性之原則，就沒收部分自不宜與主刑割裂而適用其他法律，即應依刑法第38條規定宣告沒收本案油封產品（含包裝盒）及空包裝盒。

原判決於論處被告犯行使偽造私文書罪之同時，另改用商標法第98條規定沒收本案扣押之包裝盒，自有判決適用法則不當之違法。

又縱令原審判決割裂使用沒收之依據無誤，然油封產品與印有系爭商標圖樣之包裝紙盒係可分離而獨立，而非依屬「侵害商標權之物」時，仍應就上開油封產品是否屬於刑法第38條第2項（上訴意旨誤載為第3項）規定「供犯罪所用、犯罪預備之物」而為沒收，原判決未予論述不依該規定沒收之理由，亦有判決不適用法則及不載理由之違法。

㈡、原判決捨棄各級法院長久累積就侵害商標權之物品，以「所銷售或交付產品整體」為單位而宣告沒收之法律見解，改採「僅對標註仿冒商標之外包裝盒宣告沒收」之不同見解，違背經驗法則及論理法則，且未於判決中充分交代理由，已有判決適用法則不當、判決不載理由、以及應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。

㈢、被告支配、管領之明昌公司、銘錩公司倉庫中，確有放置偽造日本自動車部品協會「JAPA」標章準私文書之包裝盒，而該等倉庫係位於2 樓，僅有位於公司內部之一個出入口，殊難想像該等包裝盒非被告所印製，原判決認該等證據不足為被告有罪之理由，顯違背經驗法則及論理法則，乃不適用法則或適用不當之違法等語。

惟查：㈠、刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日開始施行，新制之沒收係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，已非從刑，故已無主刑及從刑應本於統一性或整體性原則之適用。

且依刑法第38條第2項規定：供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。

又以105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項亦定有明文。

而上開刑法沒收規定修正公布後，商標法第98條亦於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，從而修正後之商標法第98條，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，自應優先適用。

本件被告之行為，係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第216條、第210條、第 220 條之行使偽造私文書罪。

且被告係以一行為同時觸犯上開2 罪名（自102 年10月1 日起之犯行），為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，並非認定被告不成立商標法前開罪名。

原判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第98條之規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。

又刑法第38條第2項關於供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之規定，既非屬義務沒收，則原審就印有系爭商標圖樣之包裝盒內之油封產品，認係可與包裝盒分離而獨立，非屬侵害商標權之物，經衡酌後而未依刑法第38條第2項規定以供犯罪所用之物或犯罪預備之物宣告沒收，縱未說明理由，亦無判決不載理由之違法。

㈡、新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益，既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法第38條之2第2項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。

故依物之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒收。

本件原判決已於事實及理由七內說明：「經查，扣案之油封產品上並無Ｃ商標圖樣（如附表）或條碼，此業經本院（指原審，下同）於106 年3 月2 日準備程序當庭勘驗，並經告訴代理人當庭陳述：『參與人代表人所述是產品小包裝盒裡面的個別油封產品上沒有系爭商標，但裝產品的包裝盒，每盒裝有10個個別的產品，包裝盒上均有系爭商標，且參與人均是以包裝盒為銷售單位』，此有準備程序筆錄在案可稽（見本院卷第96頁），應認被告有關扣案之油封產品上並無Ｃ商標圖樣之抗辯屬實，Ｃ商標圖樣及條碼均係印製於包裝紙盒上，而該包裝紙盒與前開油封產品可各自分離獨立，則扣案之油封產品與包裝紙盒分離後，其上既無Ｃ商標圖樣，則扣案之油封產品縱於市面上流通亦無侵害商標權之虞，與商標法第98條沒收之立法目的不合，故扣案如附表所示油封之包裝盒及空包裝盒均應予以沒收，包裝盒內之油封產品…不應予以宣告沒收。」

等語。

既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之油封產品沒收，經核尚無違誤，上訴意旨㈡執以指摘原判決適用法則不當、判決不載理由或調查未盡之違法，自非適法上訴第三審之理由。

㈢、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，又檢察官併案部分與起訴部分如無裁判上一罪關係，自難視同起訴，既認併案部分犯罪嫌疑不足，與本案無實質上或裁判上一罪關係，自應將該部分退回檢察官，另行依法辦理。

經查，第一審法院已於判決理由肆、附帶說明內敘明並無證據證明被告有偽造「JAPA」標章，故關於此併案部分，第一審無從併予審理等情。

此亦據原審於判決事實及理由四內加以說明。

則被告涉嫌偽造「JAPA」標章部分，既未經檢察官起訴，原審亦未認與已起訴部分有實質上或裁判上一罪關係而為判決，本院自不得予以判決，附予說明。

綜上，檢察官上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日