最高法院刑事-TPSM,107,台上,725,20180322,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第725號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 崔紀鎮
被 告 田桂花
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年5月5日第二審判決（106年度上訴字第20號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104 年度偵字第3331號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。」

學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。

是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何牴觸憲法、違背司法院解釋，或違背與刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款以外有關之判例等事項，否則自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、卷查：本件公訴意旨略稱：被告田桂花為已歿范文之養女，范文前為榮民，並在由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理之臺東縣太麻里鄉○○段○00地號國有土地（下稱本案土地）上，建造門牌號碼為太麻里鄉○○里街00號之建物（整編前門牌係同鄉○○00號之0 ，下稱本案建物），被告明知本案土地為國有，且位於林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）知本工作站所管理編號第2506號之防風保安林內，竟意圖為自己不法之所有，基於擅自占用保安林之犯意，自民國103年9月1日起至104年9月30日止，以每月租金新臺幣3,000元，將本案建物出租予陳莊綠妹使用之方式，擅自占用本案土地，面積達70.31平方公尺，因認被告涉犯森林法第51條第3項、第1項之擅自占用他人林地罪嫌云云。

但原審經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。

三、檢察官第三審上訴意旨略稱：

㈠、被告占用臺東林管處所轄本案土地，業經該處於105年5月26日函送臺灣臺東地方法院檢察署偵辦，而其養父范文雖在99年7月26日過世前，即占用本案建物，但因范文於98年4月4日前，已入住行政院退除役官兵輔導委員會太平榮譽國民之家（下稱太平榮家），故臺東林管處於101 年7月9日派員至現場查證時，該建物已是空屋，乃於同年10月26日依森林保護辦法第9條規定，在本案建物現場公告，將該建物收回管理，是范文原占有之狀態，即已中斷，而於中斷後，另行起意竊佔本案土地之行為，其追訴權時效應重新起算，被告既明知本案土地為臺東林管處管轄之國有保安林地，仍於103年9月1日起占用，將該地租予陳財民（母陳莊綠妹為其租約連帶保證人）居住，至104 年10月止，並按月收取租金，顯已涉犯森林法第51條第1項之擅自占用他人林地罪，應依同條第3項、第6項規定論處。

㈡、國有財產撥交各地國家機關使用者，名義上雖屬國有，實際上則由各該機關行使所有權人之權利，故對是類財產，向由管理機關提出告訴。

本案土地位於編號第2506號之防風保安林範圍內，管理者為林務局，有土地登記謄本在卷可稽，林務局即有實質管領支配之權利，原判決卻謂：「……則國家或如本案告訴人臺東林區管理處機關，自76年5 月14日迄今，始終未重新將該地納入實力支配範圍，對該地無持有（支配管領）關係應堪以認定」等語，顯有判決理由與卷證資料不符之違法。

㈢、原判決係以：「被告經范文於99年4月16日收養，並於同年8月2 日申請登記，本案建物為……范文在本案土地上興建之違章建築，范文於同年7 月26日死亡後，被告因繼承而取得本案建物之事實上處分權等事實，業經被告供承在卷，復有臺灣臺東地方法院99年度養聲字第34號民事裁定、被告及范文之戶籍謄本、被告全國財產稅總歸戶財產查詢清單附卷可稽，堪信為真實。

依此，范文因興建本案建物而竊佔本案土地，在竊佔行為完成時，竊佔罪即已成立，爾後范文繼續使用本案建物，僅屬竊佔本案土地之狀態繼續而已。

被告於繼承本案建物後，雖於103 年9月1日將本案建物出租予不知情之陳莊綠妹使用，係單純對本案建物為使用、收益行為，本案建物對本案土地之竊佔狀態並未因該出租行為而有所改變，換言之，被告出租本案建物之行為，自無重新成立竊佔罪之可能。

上訴意旨認被告明知本案建物係無權占有本案土地，仍將本案建物出租與他人，即屬以間接正犯之態樣竊佔本案土地云云，係將民事之無權占有行為與森林法第51條第1項含有竊佔行為本質之占用行為加以混淆所致，自不足採」，作為駁回檢察官第二審上訴之理由。

然⑴倘本案建物未予拆除，國家即對本案土地不具持有關係，而無法成立竊佔罪，則任何人甚至與范文無涉之第三人，在任何時候無權占有本案建物及土地，亦不問是否自前占有人繼受本案建物或繼受之原因，均不應成立竊佔罪。

是原判決理由有無違誤，仍有審酌餘地。

蓋所謂占有，係指對物之事實上管領支配關係，范文對於本案土地之占有關係，於其死亡時即已消滅，難謂其支配管領始終存續，使告訴人臺東林管處始終未能對本案土地具持有關係。

再最高法院25年上字第7374號、66年台上字第3118號等判例之意旨，係在闡釋竊佔罪為即成犯，並未稱不動產一經他人竊佔後，第三人承接該無權占有關係均不成立竊佔罪，亦未稱竊佔行為人於死亡時仍對竊佔客體持續占有關係。

而實務上判斷繼受無權占有土地興建建物之人，是否構成竊佔罪，亦有實質審酌有無對原有建物為修繕、改良行為，並非僅以有無擴建為唯一判準（臺灣高等法院105年度上訴字第562號判決參照）。

是被告是否成立竊佔罪，仍應視被告本身是否基於不法利益意圖，而對本案土地建立事實上之管領支配關係。

⑵刑法上之行為，可分為作為及不作為兩種型態。

而竊佔罪既以占有為構成要件，自應有占有之行為（作為或不作為），始可能當之。

繼承係指因被繼承人死亡之事實發生，而產生法律關係承受與變動，故繼承並非刑法上所稱之行為，被告因繼承而取得本案建物之事實上處分權，僅係繼受對該本案建物之權利義務，換言之，繼承僅為民法上法律關係之變動，與刑法上對於行為之概念並無關聯，實難認繼承屬於刑法上作為之態樣。

就被告因繼承而取得本案建物事實上處分權是否該當竊佔罪，應探究者，係其單純未拆除之不作為行為是否構成竊佔罪。

刑法上不作為犯之成立，須以有作為義務，即保證人地位為前提。

本案建物並非被告所興建，其僅係因繼承而取得本案建物事實上處分權，難認其有製造風險之危險前行為，故就刑法角度而言，不應苛責其有拆除之作為義務（此不代表被告於民法或行政法上無拆除之義務），故不能單純以被告未拆除之行為而認其該當竊佔罪，從而，原起訴檢察官亦未於起訴書內認被告係於繼承之時，該當擅自占用保安林地之罪責。

⑶本案應審酌者，係被告於知悉本案建物係無權占有本案土地，仍於103 年9月1日起，將本案建物出租予不知情之第三人，並收取租金，因而對本案土地為積極之使用、收益行為，是否該當竊佔罪？范文於死亡時，已對本案建物及土地喪失事實上之管領支配，則他人重新對本案建物及土地為事實上之管領支配，即屬新的占有關係。

而占有關係之建立，本不以親自占有為必要，透過他人亦得為之，於民法上係間接占有，於刑法上則為共同正犯或間接正犯之概念。

被告長年居住於桃園市，僅偶爾至本案建物為整理，此是否該當刑法上之占有行為，尚有疑義。

然第三人承租本案建物並實際居住於內，明顯係對本案建物及土地產生直接占有關係。

被告明知本案建物係無權占有本案土地，具不法所有意圖，仍趁臺東林管處人員不及阻止之際，將本案建物出租與不知情之第三人，而透過第三人占有本案土地，藉此收取租金獲有利益，並使臺東林管處礙於有善意第三人住居於本案建物內，而不便為強制執行，即屬以間接正犯之態樣而竊佔本案土地，自應成立擅自占用保安林地罪，是原判決尚有理由矛盾及不備之違法。

四、惟查：綜觀檢察官前開上訴意旨，雖指摘原判決有判決理由與卷證資料不符及理由矛盾、不備之違法等情，然此屬刑事訴訟法第379條第14款所定之情形，既未指出原判決所適用之法令究竟如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背司法院解釋、判例的重大違背法令事由。

揆諸首揭說明，應屬刑事妥速審判法第9條第2項所定之除外情形，於本件第三審上訴無適用之餘地，自難謂符合第三審上訴之法定要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日