最高法院刑事-TPSM,107,台上,755,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第755號
上 訴 人 侯銘鋒
選任辯護人 吳佳融律師
上 訴 人 蘇錦玄
選任辯護人 楊瓊雅律師
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年4 月28日第二審判決（105 年度上訴字第1089號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104 年度偵字第7689、7765號、105 年度偵字第477 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人侯銘鋒有其犯罪事實欄一（即其附表編號1 ）所載與綽號「劉國」或「劉國仁」之不詳姓名成年男子等共同基於圖利之犯意，由侯銘鋒前往大陸地區與大陸地區人民王梅玉假結婚，及向內政部移民署（下稱移民署）辦理申請王梅玉入境臺灣地區之手續，嗣王梅玉因其父親病情嚴重等原因，而未非法進入臺灣地區，以及認定上訴人蘇錦玄、侯銘鋒有其犯罪事實欄二（即其附表編號3 ）所載與綽號「黃勇」之不詳姓名成年男子等共同基於圖利之犯意，由侯銘鋒偕同蘇錦玄前往大陸地區，並由蘇錦玄與大陸地區人民方香英假結婚，及向移民署辦理申請方香英入境臺灣地區之手續，嗣蘇錦玄出於己意主動向移民署撤銷上開申請，致方香英未非法進入臺灣地區等情，因而撤銷第一審關於蘇錦玄如其犯罪事實欄二所載（即原判決附表編號3 所示）部分之判決，改判仍論蘇錦玄以共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑，再依刑法第27條第1項中止犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年6 月，及諭知相關之沒收及追徵。

另維持第一審關於侯銘鋒如其犯罪事實欄

一、二所載（即原判決附表編號1 、3 所示）部分，論侯銘鋒以共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂共2 罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑，再均依刑法第25條第2項未遂犯，及同法第62條前段自首之規定遞減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑1 年3 月，及諭知相關之沒收及追徵，暨就侯銘鋒上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑2 年部分之判決，而駁回侯銘鋒在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（侯銘鋒於移民署調查、偵查及第一審準備程序時自白上開犯行，蘇錦玄於移民署調查及第一審準備程序時自白前揭犯行）；

對於上訴人等於原審審理中所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

侯銘鋒上訴意旨略以：㈠、關於如原判決犯罪事實欄一所載部分：⑴、伊於偵查及第一審準備程序時所為之自白，係於不了解檢察官及法官所訊問問題之含意，以及期望將來能獲得緩刑宣告之情形下所為不合於自己本意之供述，故伊上開自白並非出於本意，自不得作為伊犯罪之證據。

又證人侯宏岱於第一審審理時證稱：伊不確定侯銘鋒（與王梅玉）是真結婚還是假結婚等語，與其於移民署、偵查及第一審審理時所陳述之內容不符，是侯宏岱所為不利於伊之證詞，不得作為伊上開自白之佐證。

另原判決所引用之財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）函文等相關文書證據，僅能證明伊與王梅玉結婚之相關事實。

又原判決所引用證人王振炎之證詞，僅能證明伊與綽號「劉國」者一同前往大陸地區結婚，均不能作為伊自白之補強證據。

乃原判決於無明確證據之情形下，遽認伊有其犯罪事實欄一所載共同圖利使大陸地區人民王梅玉非法進入臺灣地區未遂之犯行，殊有欠當。

⑵、按著手於犯罪行為之實行後，因己意中止或防止其結果之發生，即應有刑法第27條中止未遂規定之適用，而不論其中止犯罪之原因及動機為何。

本件關於如原判決犯罪事實欄一所載部分，不論伊事後係基於何種原因及動機拒絕辦理王梅玉入境臺灣之手續，因伊係出於己意中止該部分之犯行，即應有刑法第27條第1項中止未遂規定之適用。

乃原判決以伊事後拒絕辦理王梅玉入境臺灣手續，並非出於衷心悛悔為由，遽認伊並無上開中止未遂規定之適用，殊有可議。

㈡、關於如原判決犯罪事實欄二所載部分：按共同被告間之自白不得作為互為補強之證據，原判決引用共同被告蘇錦玄之自白，作為伊自白此部分犯罪之補強證據，尚有未合。

又卷附海基會證明書等相關之文書證據，亦不足以證明伊關於此部分之自白與事實相符，自不得作為伊自白本件犯罪之補強證據。

乃原判決於無其他補強證據之情形下，僅依憑伊之自白，及上述海基會相關證明文書，遽認伊有與蘇錦玄共同為本件圖利使大陸地區人民方香英非法進入臺灣地區未遂之犯行，亦有未洽云云。

蘇錦玄上訴意旨略以：㈠、原判決在無其他補強證據之情形下，僅引用侯銘鋒所為不利於伊之自白，遽認伊有其犯罪事實欄二所載共同使大陸地區人民方香英進入臺灣地區之犯行，殊有欠當。

又伊對於侯銘鋒於移民署及檢察官偵查時所為之陳述，於第一審及原審審理時均已具狀及以言詞主張無證據能力，乃原判決竟以伊迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議為由，認侯銘鋒於移民署及檢察官偵查時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之5 之規定為有證據能力，並引用侯銘鋒前揭陳述作為不利於伊認定之依據，亦有可議。

㈡、伊於原審審理時曾聲請勘驗侯銘鋒於移民署陳述之錄音光碟，用以查明侯銘鋒上開陳述是否係出於任意性，以及其是否曾為有利於伊之證詞。

乃原審卻認本件待證事實已臻明確，並無再為上開勘驗調查之必要，遽予認定伊有其犯罪事實欄二所載之犯行，尚有未合。

㈢、伊與侯銘鋒一同前往大陸地區，係為保護行動不便之侯銘鋒，並非為與大陸地區女子假結婚。

又伊係家中之獨子，且母親罹患疾病，乃與侯銘鋒一同前往大陸地區尋覓結婚之對象，伊確有與大陸地區人民方香英結婚之真意，嗣返回臺灣後經友人告知始發覺可能受騙，隨即向移民署撤銷方香英進入臺灣地區之申請，伊本件所為並無何違反常情之處。

乃原判決認伊關於上情之辯解俱不可信，並於未究明事實真相之情形下，遽以推測之詞為不利於伊之認定，殊有可議云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決認定侯銘鋒有其犯罪事實欄一所載共同圖利使大陸地區人民王梅玉非法進入臺灣地區未遂之犯行，並非單憑侯銘鋒之自白為其依據，而係依據其調查所得之證據資料，認侯銘鋒於移民署調查、偵查及第一審準備程序時之自白，核與證人侯宏岱、王振炎所為之相關證詞相符，並有海基會函文等相關證據資料可資佐證，此外，並參酌侯銘鋒與王梅玉結婚過程與常情有悖，認係虛偽不實之假結婚等情，予以綜合判斷，認侯銘鋒上開自白與事實相符，已詳述其論斷之理由；

對於侯銘鋒於原審審理時翻異前供，辯稱：伊與王梅玉係真結婚，嗣返臺後才發覺被騙等語，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第8 頁第7 行至第13頁第3 行）。

⑵、原判決認定上訴人等有其犯罪事實欄二所載共同圖利使大陸地區人民方香英非法進入臺灣地區未遂之犯行，並非單憑上訴人等之自白互核相符為其依據，而係依據其調查所得之證據資料，認侯銘鋒於第一審準備程序時之自白，以及蘇錦玄於移民署調查及第一審行準備程序時之自白，除互核相符外，並有移民署相關函文等證據資料可資佐證。

另參酌蘇錦玄與大陸地區女子方香英結婚過程與常情有悖，認應係假結婚無訛，以及蘇錦玄竟不在意其與方香英結婚所支出之費用，於返臺後主動撤銷方香英之來臺申請等情，予以綜合判斷，認上訴人等前揭自白與事實相符；

對於侯銘鋒辯稱：伊行動不便，蘇錦玄同往大陸地區是為了照護伊，而蘇錦玄自己也想前往大陸地區與大陸地區女子結婚等語，以及蘇錦玄辯稱：伊與大陸地區女子方香英係真結婚，侯銘鋒為伊所支出之相關費用，伊返臺後均已如數返還侯銘鋒云云，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第13頁第4 行至第18頁第3 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並謂原審並未調查有無其他補強證據，僅依憑其等之自白，遽認其等有前揭犯行為不當云云，依前揭說明，並非依據卷內資料執以指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、刑法第27條所規定之中止未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言；

亦即必須行為人出於自己內心之意思，而主動自發中止其犯罪行為之實行者，始足當之。

若係因其他意外之障礙致未能發生犯罪之結果，或因外界之因素影響其心理，始中止其犯罪行為之實行，而非出於行為人主動之意思者，則屬同法第25條第1項所規定之狹義未遂犯（或稱障礙未遂犯），而非前述中止未遂犯之範疇。

原判決對於侯銘鋒所為如其犯罪事實欄一所載之犯行，何以與中止未遂犯之要件不合，而不得依刑法第27條中止未遂犯之規定減輕其刑，已依據上述意旨說明：本件大陸地區女子王梅玉之所以未能進入臺灣，雖係因侯銘鋒與其辦理離婚之故，然依侯銘鋒於移民署詢問時供稱：「（王梅玉與你假結婚後有無成功來臺團聚？）沒有。

我來移民署通過面談後，準備辦理王梅玉來臺時，我問侯宏岱何時可取得人頭費（新臺幣）5 萬元，侯宏岱說大陸女子王梅玉沒拿錢給他，他說王梅玉來臺後工作賺錢時，會每月拿人頭費給我，我覺得受騙，就拒絕辦理王梅玉入境來臺團聚。」

等語以觀，堪認侯銘鋒事後之所以拒絕辦理王梅玉來臺之手續，係因王梅玉未支付人頭費用予侯銘鋒所致，即侯銘鋒並非出於自己內心自發之意思，主動中止其犯罪行為之實行，而係受外界上述因素影響其心理（意願），始中止其使王梅玉非法進入臺灣地區之犯行，核與中止未遂之要件不符等情綦詳（見原判決第20頁倒數第10行至第21頁第16行）；

核其法律之適用並無違誤。

侯銘鋒上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未依刑法第27條中止未遂犯之規定減輕其刑為不當云云，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、蘇錦玄對於侯銘鋒於移民署及檢察官偵查時所為不利於蘇錦玄之陳述，已於原審審理時具狀主張為無證據能力（見原審卷第201 頁）。

原判決於理由內謂蘇錦玄就上開侯銘鋒陳述之供述證據，於原審言詞辯論終結前並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定為有證據能力，並引為不利於蘇錦玄認定之依據（見原判決第4 頁第14至28行），雖略有微疵。

然本件原判決認定蘇錦玄有其犯罪事實欄二所載，即共同圖利使大陸地區人民方香英非法進入臺灣地區未遂之犯行，並非單憑侯銘鋒於移民署及檢察官偵查時所為之陳述為唯一證據，而係依據其調查所得之前述各項證據資料予以綜合判斷，業如前述，是縱除去原判決所引用侯銘鋒於移民署及檢察官偵查時所為之陳述，原判決依據前述其他相關證據資料予以綜合判斷，仍應認蘇錦玄有如原判決犯罪事實欄二所載，即共同圖利使大陸地區人民方香英非法進入臺灣地區未遂之犯行，對於本件判決之結果亦無影響。

故原判決前揭採證及理由上之瑕疵，尚不致影響於原判決之結果。

蘇錦玄上訴意旨執此不影響於判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。

蘇錦玄於原審雖聲請勘驗侯銘鋒於移民署陳述之錄音光碟，以查明移民署調查筆錄之記載與侯銘鋒之陳述是否一致。

然原判決已說明侯銘鋒於原審審理時並不爭執其移民署筆錄內容之真實性。

參酌證人即製作侯銘鋒移民署筆錄之李敏華於原審審理時所為之證詞，以及侯銘鋒移民署筆錄所記載之內容以觀，堪認李敏華於製作侯銘鋒移民署筆錄之過程並無何違法情事，因認本件關於上述待證事實已臻明確，核無再勘驗侯銘鋒於移民署陳述錄音光碟之必要等情綦詳（見原判決第17頁第8 至30行）。

核其此部分論斷與上開規定意旨尚屬無違，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

蘇錦玄上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原審有前揭調查未盡之違法，同非依據卷內資料執以指摘之適法第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日