最高法院刑事-TPSM,107,台上,767,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第767號
上 訴 人 白智宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年5月24日第二審判決（106年度上訴字第653號，起訴案號：原臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第9552、15656號，104年度毒偵字第2161號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、施用第一級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人白智宏以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月；

持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，累犯，處有期徒刑2年6月。

並分別為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

上訴意旨略稱：（一）因辜鴻源欠上訴人錢，拿毒品來想抵債，上訴人有施用毒品的習慣，且辜鴻源積欠金額甚鉅，才同意抵押，目的也是不用另行花費購買毒品施用。

原判決認定上訴人在取得該扣案之毒品之初，並無供施用的目的，係取得毒品之後，始萌從中取得供己施用之少量毒品云云。

其認定矛盾至極，當然違背法令。

（二）上訴人吸食毒品之行為，是因辜鴻源質押毒品之後衍生貪小便宜想施用免費毒品使然，持有與施用應屬接續實行。

原判決認上訴人施用毒品與持有超過法定數量之毒品，並無階段貫通之附隨關係。

對上訴人不公，本件持有與施用應有吸收關係。

（三）上訴人之行為應不符合累犯之規定等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定：上訴人基於非意圖營利而販賣亦非供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20 公克以上之犯意，向不詳之成年人，取得海洛因8包（嗣經上訴人從中取用其1次施用量後，驗前總淨重41.59公克、純質總淨重為31.50公克、驗餘總淨重41.45公克）、甲基安非他命39包（嗣經上訴人從中取用其1次施用量後，驗前總淨重1204.17公克、純質總淨重為1168.03公克、驗餘總淨重1203.4 公克）而持有之。

之後另萌施用海洛因之犯意，從中取足供其施用之少量海洛因，於民國104年3月24日晚間某時許，施用海洛因1 次等情。

已詳載所憑之證據及認定之理由。

復說明：（一）持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管、抵償債務或供作販賣，不一而足，尚難僅以上訴人持有扣案重量非微之第一、二級毒品，及吸食器、玻璃球管、電子磅秤、夾鏈袋等物之客觀事實，遽以推論其取得持有扣案之毒品，主觀上係基於意圖營利而販入或嗣後起意伺機轉賣圖利。

起訴書及公訴檢察官認上訴人係涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪嫌或意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。

均有未洽，起訴法條應予變更。

上訴人雖供稱其毒品係向辜鴻源取得用以質押賭債云云。

然所供先後不一，復與辜鴻源於第一審證述：渠雖積欠上訴人賭債新臺幣30餘萬元，惟未曾交付毒品與上訴人質押等語，互異其詞，並無可採。

（二）基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。

依上訴人所供各節，堪認其在取得持有扣案純質淨重分別達10公克、20公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的，而係取得持有後，始萌從中各取足供其該次施用之少量第一、二級毒品，持以分別施用（施用第二級毒品部分如後述）。

則上訴人出於非意圖營利而販賣，亦非供己施用之目的而持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質達淨重20公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用之目的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。

其持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質淨重達20公克以上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

（三）上訴人係犯毒品危害防制條例第11條第3、4項持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；

毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

上訴人為施用而持有（即取得少量供施用部分）海洛因之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

上訴人係以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上，及第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

所犯施用第一級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，犯意個別，行為互異，應分論併罰。

（四）數罪併罰之案件，應依刑法第50條、第51條之規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑。

然此項定執行刑之規定，並不能推翻所犯係數罪之本質。

若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。

上訴人如原判決事實欄一 (7)所示之罪業於100年3月28日執行完畢，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案各有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

即不因其嗣後另又因數罪併罰定應執行刑或另犯罪接續執行其他罪刑而受影響等旨。

原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，其說明論斷，並非無據。

從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。

上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其關於上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

本件原判決係維持第一審論處上訴人以施用第二級毒品罪刑，駁回其在第二審之此部分上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 鄭 水 銓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日