最高法院刑事-TPSM,107,台上,831,20190307,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第831號
上 訴 人 謝敏才


上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年10月11日第二審判決（106 年度原上訴字第24號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第6630、16918 、17805 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人謝敏才有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人有調查職務之人員，犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

且就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、依證人即臺中市政府警察局和平分局竹林派出所所長張永星、雙崎派出所副所長賴道生於第一審之證述可知，關於漂流木之處理規定，縱有發現漂流木亦無通報之義務，故本案非上訴人之勤務應無違背職務之情形存在；

既本案之漂流木非屬上訴人所任職之轄區，當時亦無犯罪情形發生，則上訴人刻意不予處理，亦不構成違背職務收受賄賂之行為；

另原判決以漂流木當日已有遭人整齊裁切認定上訴人主觀上已發覺犯罪，惟未有證據可證此事實存在，故原判決採證違法。

㈡、依證人陳孟榮於偵查中之證述可知，其僅向上訴人說是朋友的小孩，並未證述伊要上訴人放水之目的係讓吳成寶等人續行撿漂流木；

又依陳孟榮於第一審之證述，當日伊有說是朋友的小孩，希望上訴人放水也有說會送椅子云云，惟是否足以讓上訴人認定二者間存在對價關係並不明確，原審對此等有利上訴人之證據，未予詳究即有調查職責未盡之違法。

㈢、依上訴人於民國102年9月7日下午5時許與張永星之通話內容可知，當日賴道生在橋上一下子就跑掉。

陳孟榮偵訊證述當日有2 個警察在顧著等語，則上訴人是否確實與陳孟榮達成放水之共識即有可議；

亦與原審認定上訴人基於違背職務收受賄賂之犯意，未通報苗栗縣警察局大湖分局卓蘭分駐所或林務局前來處理，並以警力不足為由，逕行離開現場等情，相互矛盾。

且上訴人雖於當日與所長張永星通話時曾提及，先暫時叫阿肥拖回去放在派出所等語，惟上訴人僅為基層員警，於案發時已通報其派出所所長，尚無義務再通報卓蘭分駐所或林務局相關人員，原判決逕論上訴人有違背職務之行為，顯有適用法則不當之違誤。

況上訴人雖自承收受陳孟榮所交付之椅子，惟卷內並無相關證據可證此事實；

另陳孟榮與第三人劉明政、吳成寶之通聯內容，上訴人並不知情，且陳孟榮告知上訴人時上訴人已將巡查結果依程序規定回報所長知悉，系爭漂流木亦已決定由雙崎派出所通報相關單位處理，上訴人亦不知悉吳成寶等人於何時撿拾漂流木。

綜上，客觀上並不能認定上訴人有包庇吳成寶等人違法撿拾漂流木並不予查緝之犯罪行為。

㈣、陳孟榮係警友會成員，基於私人情誼將系爭漂流木裁切贈予上訴人，且贈與時未提及係出於感謝上訴人處理案件而贈，故上訴人不知系爭木頭之來源及價值，亦不清楚陳孟榮贈與之動機，上訴人主觀上並無違背職務收受賄賂之不法意圖等語。

四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。

又貪污治罪條例所謂違背職務，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如職務上本不應為而為，或應為而不為者而言。

公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為，倘違背職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。

原判決依憑上訴人之部分供述（坦承其自99年8 月10日起至102 年10月29日止，擔任和平分局竹林派出所警員，於102 年9 月7 日下午5 時許，有到苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋下查看漂流木，協議由雙崎派出所副所長賴道生通報相關單位處理，即離開現場，其後於102 年9 月20日晚間8 時許，陳孟榮及周治國將5 塊椅子料載往其住處交付等之事實），證人劉明政、陳孟榮、周治國、吳成寶、張永星、賴道生等之證述，卷附如原判決附件、附表一所示之通訊監察譯文、和平分局105年10月25日中市0000000000000000號函暨附件職務報告及第二警勤區轄境圖等證據資料，暨案內其他證據調查之結果，綜合判斷，已逐一敘明上訴人乃具有犯罪偵查法定職權之公務員，確有因陳孟榮到場告知係劉明政之友人欲撿拾上訴人所發現之漂流木，將有所「表示」（致贈謝禮），乃以「警力不足」為藉口，未通報卓蘭分駐所或林務局逕行離去，此容認犯罪不予查緝之行為，當屬違背職務之行為；

與陳孟榮等嗣以其中一支肖楠漂流木裁切成5張椅子料做為謝禮達成合意；

且上訴人通融不予查緝侵占漂流木，容任劉明政等人將漂流木取回之違背職務行為，與劉明政、陳孟榮、周治國等人交付以肖楠木製成之5塊椅子料間具有對價關係，如何得以認定上訴人確有所載違背職務收受賄賂犯行之心證理由。

上訴人否認對價關係，所稱係陳孟榮基於私人情誼，將系爭漂流木裁切贈與上訴人等辯解要非可採；

及本件發現漂流木之地點固非屬上訴人所任職派出所之轄區，然徵諸原判決附件所示通訊監察譯文之內容，上訴人既已發覺犯罪行為之線索（已遭人整齊裁切），且有意防止（擬拖回派出所），而經所長張永星指示通報林務局前來，上訴人自仍應有所作為，防止犯罪之發生，不能因所在非其轄區而認非其職務範圍至明等情，亦依調查所得證據予以指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據，經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無上訴意旨所指調查職責未盡與理由矛盾之違法情形。

上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡綜上，上訴人之上訴意旨所指，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日