最高法院刑事-TPSM,107,台上,930,20180517,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第930號
上 訴 人 蔡育嶙
選任辯護人 曾宿明律師
上 訴 人 柯青枝
上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月16日第二審判決（105 年度金上訴字第25號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第3215號；
追加起訴案號：同署104 年度偵字第5153號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈠上訴人蔡育嶙上訴意旨略稱：⒈共同被告即另上訴人柯青枝辯稱蔡育嶙於法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機組）時之陳述為傳聞證據部分，原判決雖仍說明有證據能力。

但柯青枝於調詢時之供述，對蔡育嶙而言，應屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條規定，為傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，應無證據能力，此經蔡育嶙於原審屢次主張，原判決就此卻隻字未提；

另蔡育嶙之原審辯護人，於原審主張蔡育嶙於調詢及偵查中不利己之供述，係非出於自由意志，原判決亦未究明，均有判決理由不備、矛盾之違失。

⒉雖然被害人鍾宏嶽片面指稱：蔡育嶙有交付其安本國際基金管理有限公司權益證書（下稱安本基金權益證書）等語，但並無其他補強證據可佐。

詎原審僅以鍾宏嶽於偵查時表示已取回款項，不願對蔡育嶙提出告訴乙情，即認其無誣陷蔡育嶙之必要，而採信其證言，有違證據法則及理由不備。

⒊細繹莊錦翰於偵查中之陳述，其提出帳戶交易資料之目的，僅為說明蔡育嶙支付利息有斷斷續續情形，及蔡育嶙何時開始未依約支付利息，其才發覺受騙等過程，性質上，應屬陳述被害之經過，難認係提出對蔡育嶙「有利」之證據，原審僅以莊錦翰提出交易紀錄，謂其並未故意隱瞞對蔡育嶙「有利」之證據，顯然無誣陷蔡育嶙之必要，「所述應可採信」，誠屬臆測及推論。

另莊錦翰於北機組、偵查時，從未提及蔡育嶙交付其民國100年7月15日之本票之目的，係為了換回權益證書，直至第一審時，始如此證述，苟其所述屬實，何以其匯款新臺幣（下同）30萬元，卻未要求蔡育嶙同時開立本票擔保？原審採信其所述，有違經驗法則。

⒋蔡育嶙於公司帳戶存摺上註記「安本」字樣，係便於管理及辨識，並非用以取信鍾宏嶽等人；

且依常理，蔡育嶙既已詐得財物，何須再為相關註記，徒增遭查獲之風險？原審未詳加審酌，徒以若蔡育嶙係支付利息，並無此註記及將安本基金權益證書交還鍾宏嶽、莊錦翰之必要，而為蔡育嶙不利之認定，有違經驗、證據法則。

⒌原判決認定李家蓁係分2 次匯入蔡育嶙帳戶，金額共計30萬9 千元，然依所引證人廖芝萍之證述，及持有人為李家蓁之安本基金權益證書，其上記載之投資金額則為30萬元，則上開李家蓁匯入之金錢，是否與本案投資安本基金有關，尚屬存疑，既無其他證據可佐，原判決上揭認定，當有理由矛盾及違反證據法則之不當。

⒍蔡育嶙已將鍾宏嶽等4 人匯入之款項，交予證人曾焱芳投資，且從未要求其製作精美版本之安本基金權益證書，可見蔡育嶙本身，亦受曾焱芳詐欺。

原審逕就蔡育嶙之陳述，斷章取義，認蔡育嶙因曾焱芳交付之權益證書簡陋，感覺有偽造之嫌，乃要求「曾先生」（姓名、年籍不詳）再次製作印刷精美之版本，已有未妥，而罔顧證人沈建興曾誣告蔡育嶙未果，曾焱芳則測謊未通過，渠等證詞顯有瑕疵存在的情形，竟猶採憑為不利蔡育嶙之認定，不無理由矛盾、不備及違反證據法則。

⒎本案並未搜獲任何「委任暨受任合約書」，原審單憑扣案記憶卡內之同名書面文件電子檔而為認定，卻未審酌其中並無蔡育嶙或楊淑惠之簽章，且所記載日期，係在楊淑惠前往大華期貨股份有限公司（嗣更名為凱基期貨股份有限公司，下仍稱大華期貨公司）簽署授權書，及匯款60萬元至期貨帳戶之後甚遠；

亦不採信蔡育嶙所為該份文件純係蔡育嶙事後製作之例稿，並未與楊淑惠實際簽署，與楊淑惠委託柯青枝操作期貨無關之辯解，逕為不利蔡育嶙之認定，顯有判決未依證據及理由不備之違誤。

⒏本案並未查獲其他與蔡育嶙有關之期貨投資人；

蔡育嶙亦未與楊淑惠約定代為操作期貨之報酬，及實際收取利益，尚不具備「多次性」、「反覆性」及「有償性」等要件，核與期貨交易法第112條第5款之「經營」構成要件有間，原判決未予詳酌，認定蔡育嶙成立該罪名，有違證據法則及理由不備云云。

㈡上訴人柯青枝上訴意旨略稱：⒈原審既認被告以外之人，於偵查中陳述，應屬審判外陳述，依法不具證據能力，卻又以推測方法，說明偵查時之陳述，有證據能力，尚非適法。

⒉柯青枝基於愛心，代楊淑惠1 人買賣期貨，並非對不特定人或多數人服務，既無多次反覆匯款，雙方亦未約定或收取佣金或手續費，顯與「期貨交易之經營」並不相符，要非期貨交易法第112條第5款經營期貨事業行為。

原審未依法調查，有證據調查未盡之違法。

⒊蔡育嶙於100 年11月30日，提出晟正資產管理顧問股份有限公司（下稱晟正公司）之牌照時，即告知柯青枝此牌照係經由政府核准；

其實，該牌照既係由蔡育嶙自己擁有、管理、經營，自無庸再租用牌照，然蔡育嶙竟聲稱柯青枝將牌照租其使用，每月租金1 萬元等語，卻未能提出證明，足見不實。

又證人楊淑惠亦證稱：我與柯青枝並不認識，是蔡育嶙央求柯青枝幫忙我買賣期貨，並未約定報酬，柯青枝只代我1人操作，並無經營行為等語。

原審未察，竟認楊淑惠有規避刑責、為虛偽陳述之動機，而不予採信，卻未敘述理由，有理由不備缺失云云。

二、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

㈡關於蔡育嶙如原判決事實欄一所示之行使偽造私文書部分：⒈原判決主要依憑蔡育嶙坦承有收取鍾宏嶽等4 人如原判決附表（下稱附表）所示之款項，且有按月依附表所示之利率交付鍾宏嶽等4 人利息，另有將莊錦翰、洪藺霏、李家蓁之款項交付「曾先生」投資，及交付安本基金權益證書予莊錦翰、洪藺霏、李家蓁收執，並由「曾先生」給付年息18％利息，而賺取利差等事實。

經核與鍾宏嶽、莊錦翰於偵查及第一審審理時證述之情節，大致相符。

⒉蔡育嶙並不否認自「曾先生」處取得安本基金的權益證書後，再將之交付洪藺霏、李家蓁之情。

而洪藺霏於偵查及第一審時所為證述，核與蔡育嶙於第一審準備程序中，坦承有向洪藺霏、李家蓁表示可透過其購買安本基金，因而收取洪藺霏、李家蓁給付之投資款項，並交付安本基金權益證書等語相符，且與廖芝萍所述李家蓁購買安本基金之情節，並無齟齬之處；

另洪藺霏對於其交付30萬元予蔡育嶙，投資安本基金後，蔡育嶙每月均有依約定之利率給付利息等情，亦先後證述一致。

⒊復有扣案記憶卡內之「安本國際基金台灣代銷機構」廣告文宣列印畫面、匯款申請書、安本基金權益證書、條款及條件暨晟正公司連帶保證本票、銀行存摺明細影本、開戶資料、存款歷史對帳單等資料可稽。

㈢關於上訴人等從事如原判決事實欄二所示未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行部分：⒈此部分，原判決主要依憑蔡育嶙坦承曾帶楊淑惠前往大華期貨公司開設交易保證金帳戶（下仍稱本件期貨帳戶），且簽立「代理買賣期貨選擇權契約等授權書」（下稱本件授權書）委託柯青枝代為操作本件期貨帳戶，下單買賣期貨等事實；

柯青枝亦坦承確曾簽立本件授權書，並應蔡育嶙要求，幫楊淑惠下單買賣期貨等事實。

⒉另柯青枝於北機組時所供，核與蔡育嶙於第一審供稱：「……我就把楊淑惠介紹給柯青枝，柯青枝同樣可以操作、下單，楊淑惠交付50萬、10萬的事情，我不知道，因為楊淑惠有操作期貨的經驗，……授權書的合約是我與柯青枝先擬定的，如我們跟主管機關申請核准的話，就可以利用這份合約與客戶簽約。」

等語相符。

另經勾稽楊淑惠於偵訊、第一審，曾士豪於第一審，以及楊淑惠於北機組，蔡育嶙於第一審時所供述之內容及卷附資料後，足認楊淑惠係經蔡育嶙帶領前往申設銀行帳戶及本件期貨帳戶，並簽立本件授權書及詢證函，再分別自國泰世華商業銀行帳戶轉帳50萬元、10萬元至本件期貨帳戶，且本件期貨帳戶自100年11月7日起至101年1月16日止之所有期貨交易紀錄，均係柯青枝在未與楊淑惠確認指示下，與蔡育嶙討論或自行決定後，直接代楊淑惠決定下單買賣期貨，進行交易。

⒊復有國泰世華商業銀行股份有限公司函暨所附之客戶基本資料查詢、交易明細、對帳單、本件授權書及詢證函、本件期貨帳戶之當日成交清單等可稽。

㈣原判決乃認定蔡育嶙有如原判決事實欄一、二所載的犯行，柯青枝有如原判決事實欄二所載的犯行，因而撤銷第一審關於蔡育嶙行使偽造私文書部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處蔡育嶙共同行使偽造私文書4 罪刑；

並維持第一審論處上訴人等共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。

㈤以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。

三、㈠原判決已於理由壹─一載敘：經第一審法院勘驗蔡育嶙於北機組及偵查中之錄音光碟後，認：蔡育嶙無論於北機組詢問時或檢察官偵查中，調查官、檢察官詢問之語氣皆平和，蔡育嶙均能針對問題回答，背景伴有繕打筆錄之鍵盤聲音，筆錄記載內容亦與勘驗內容相符，尤其蔡育嶙係坐在訊問席上，接受檢察官偵訊，足見蔡育嶙於審判外接受訊問過程中，都能精神意識清楚，且可自由明白陳述，並無證據顯示製作筆錄之調查官或檢察官有任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正方法之情事，是蔡育嶙此部分所為非法經營期貨經理事業部分之自白，係出於自由意志，具有任意性，復與事實相符，應有證據能力等語。

㈡原判決係引用柯青枝於北機組及偵查時之供述，以及證人楊淑惠、曾士豪等之證言，為蔡育嶙違反期貨交易法部分論罪之憑據，雖就柯青枝於北機組時之陳述，漏未說明具有證據能力之理由，惟除去該部分證據，原判決綜合卷內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令。

四、原判決已於理由貳─一─㈠─⒊及⒋內，分別剖析：㈠參以證人鍾宏嶽於偵查中，證稱其沒有要對蔡育嶙提出詐欺告訴，因為投資基金本來就有盈虧等語，顯見鍾宏嶽並未因蔡育嶙遊說其投資本件安本基金造成虧損，而對蔡育嶙心生不滿，衡情，實無設詞誣陷蔡育嶙之必要；

另證人莊錦翰雖一再向蔡育嶙催討其投資本件安本基金之款項30萬元未果，而對蔡育嶙頗有微詞，然對於其交付上開投資款項後，蔡育嶙每月均有依約給付利息乙情，始終證述一致，足認其應無故意隱瞞對蔡育嶙有利之證據，或設詞誣陷蔡育嶙之舉。

㈡蔡育嶙每月匯入鍾宏嶽、莊錦翰帳戶之利息，倘係蔡育嶙向鍾宏嶽、莊錦翰借款之利息，衡情，蔡育嶙並無於存摺對帳單上特別註記「安本」字樣之必要。

況蔡育嶙既已按月支付利息，何需再向「曾先生」拿以其2 人為持有人、申購金額分別為100 萬元、30萬元之本件安本基金權益證書予鍾宏嶽、莊錦翰收執，徒增涉犯行使偽造私文書罪責之風險？顯見蔡育嶙佯以投資本件安本基金為由，向其2 人詐財之事實，應足認定等語。

㈢經核原判決所為論述，合於經驗法則、論理法則，從形式上觀察，並無蔡育嶙上訴意旨⒉⒊⒋所指違法情形存在。

五、原判決另於理由貳─一─㈢至㈤分別敘述：㈠蔡育嶙向鍾宏嶽等4人佯稱而購買之本件安本基金，自99年4月1 日後，即未獲行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准在臺灣銷售，且晟正公司亦非金管會核准得經營證券投資信託或證券投資顧問業務之機構等情，除據蔡育嶙於偵查中供承外，並經證人廖芝萍於北機組證實，復有金管會102 年1月8日函示在卷可考，依廖芝萍所證內容，可知蔡育嶙經營之晟正公司，顯然無法以合法管道替鍾宏嶽等人購買本件安本基金，從而，其提供予鍾宏嶽等4 人之本件安本基金權益證書，亦非安本國際證券投資顧問股份有限公司（下稱安本投顧）或香港之安本國際基金管理有限公司所製作，足認該權益證書顯屬偽造無疑。

㈡依蔡育嶙於北機組、偵查及第一審時所供，顯見「曾先生」已明確告知蔡育嶙，本件安本基金為未經核准之境外基金，且「曾先生」應蔡育嶙要求，製作本件安本基金權益證書時，蔡育嶙已因該權益證書樣式簡陋，而感覺有偽造之嫌，仍繼續要求「曾先生」再次製作印刷精美之版本，並將之交予投資人，堪認「曾先生」並未對蔡育嶙有何施用詐術之行為。

另依證人洪藺霏、曾焱芳、沈建興等證述，亦堪認蔡育嶙所辯該「曾先生」即曾焱芳云云，係屬臨訟卸責之詞，尚難採信等語。

原判決並無蔡育嶙上訴意旨⒍所指之理由矛盾、不備及違反證據法則之情形。

六、附表編號4記載投資人李家蓁於101 年6月7日、8日，分別匯款24萬元及6萬9千元（合計30萬9 千元）至臺北富邦銀行帳戶，與原判決理由所引證人廖芝萍於北機組時所述，以及安本投顧函附本件安本基金權益證書上所記載、持有人李家蓁申購金額為30萬元乙情，數額有些微差異，因尚不影響於全案情節與判決之本旨，不能執為上訴第三審之理由。

七、原判決已於理由貳─二─㈢載明：依蔡育嶙於第一審時，以證人身分具結證稱：我擬定委任暨受任合約書，係因柯青枝有意願做時，叫我擬1 份格式給她看，格式及報酬是我上網查看的，柯青枝有說她可以協助，讓其客戶賺錢，如果績效很好，成為常態時，晟正公司將來就可做這件事情，後因柯青枝績效不好，我們就沒有繼續做這件事情等語。

顯見上訴人等有意將介紹客戶全權委託柯青枝代為操作期貨交易之行為，增加為晟正公司之營業項目，當屬基於反覆實施此種行為之意，而擅自經營期貨經理業務無疑，自難僅以柯青枝僅受楊淑惠1 人全權委託、進行期貨交易，及最終操作結果虧損，致上訴人等未能獲得約定之報酬，事後亦未再從事此種行為，即認上訴人等所為，尚不該當非法經營期貨經理事業之犯行等語。

並無蔡育嶙上訴意旨⒎⒏以及柯青枝上訴意旨⒉所稱違反證據法則及理由不備之情形。

八、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

原判決採用證人楊淑惠於第一審審理時，證稱其於北機組，確有講過蔡育嶙請柯青枝幫我代為操作期貨，有跟我約定，如果賺錢的話，他要分獲利金額一定的百分比等語，因而認定由柯青枝代楊淑惠操作期貨交易，確有約定報酬之情。

至於楊淑惠另於第一審所稱：未約定報酬等語，原判決縱未說明不採之理由，於判決本旨並無影響，仍不得執為第三審之適法上訴理由。

九、綜上，應認上訴人等關於此部分之上訴，皆違背法律上之程式，均予駁回。

十、㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法，為其前提。

㈡本件蔡育嶙所為如原判決事實欄一所載之犯行，得上訴之上開行使偽造私文書重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之蔡育嶙想像競合所犯修正前刑法第339條之詐欺取財輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日