最高法院刑事-TPSM,107,台抗,122,20180227,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第122號
抗 告 人 王家祥
上列抗告人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國106年12月26日定應執行刑之裁定（106 年度聲字第981號，聲請案號：臺灣高等法院臺南分院檢察署106 年度執聲字第459號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。

理 由

一、本件原裁定以抗告人即受刑人王家祥（下稱抗告人）所犯如其附表（下稱附表）編號1至7所示之違反藥事法等7 罪，先後經判決確定，係分屬得易科罰金及不得易科罰金之罪，檢察官依抗告人之請求，聲請定其應執行之刑，並無不合，爰合併定應執行有期徒刑10年，固非無見。

二、惟按：刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

是檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑者，必須經受刑人之請求，始為合法。

原裁定認為抗告人請求檢察官聲請就如附表編號2、3所示之得易科罰金2罪，與如附表編號1及4至7所示之不得易科罰金5罪，一併定應執行刑，係以抗告人於民國106 年12月6日所具之「刑事聲請狀」（見原審卷第13至28頁）為憑。

然該聲請狀係記載：「告訴人陳金芳、陳清赫已原諒受刑人（即抗告人，下同），對於犯罪事實二之判決，已無意見，請鈞院審酌受刑人就犯罪之過程、所生之危險或損害、犯罪後之態度良好，犯罪事實二結夥攜帶兇器強盜罪部分，科以（量定）較輕……應執行刑，以啟自新」、「犯罪事實四部分，受刑人已於106年5月31日與被害人張達恩達成和解……祈請鈞院審酌，就犯罪事實四攜帶兇器竊盜罪部分，科以（量定）較輕……應執行刑，以啟自新」、「綜上，請鈞院就犯罪事實二、犯罪事實四……被害人等3 人……願意原諒受刑人，故祈請鈞院審酌減輕定應執行刑」等語（見原審卷第17、19頁）。

其中所稱「犯罪事實二結夥攜帶兇器強盜罪」，應指如附表編號7 所示之罪（處有期徒刑7年6月）；

所謂「犯罪事實四攜帶兇器竊盜罪」，係指如附表編號6 所示之罪（處有期徒刑8 月），均為不得易科罰金之罪，似未包括如附表編號2、3所示之竊盜及傷害2 罪。

則抗告人請求檢察官，就如附表編號6、7所示之2 罪，聲請定其應執行之刑，是否等同於並對符合數罪併罰之如附表編號2、3所示之得易科罰金2 罪而為？尚非全無疑義。

原審法院未予究明，即逕依檢察官之聲請，就如附表編號2、3所示之2 罪，一併定其應執行之刑，實難認允當。

因抗告人有無請求檢察官就如附表編號2、3所示得易科罰金之罪，聲請一併定應執行刑？既欠明瞭，本院無由判斷所定應執行刑是否適法。

抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。

爰將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日