最高法院刑事-TPSM,107,台抗,1347,20191225,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第1347號
抗 告 人 范振宗

選任辯護人 談 虎律師
谷湘儀律師
吳祚丞律師
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月13日駁回再審聲請之裁定（107年度聲再字第327 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。

此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。

而聲請再審案件之事證，於判斷是否符合此要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。

至於再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，核與原判決所確認之犯罪事實無所關聯，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查，自不待言。

又聲請再審之理由，如僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，自不符合此條款所定提起再審之要件。

二、本件抗告人范振宗因違反貪污治罪條例案件，對於原審法院101年度重上更㈠字第96號確定判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審，並提出本案卷內：臺灣新竹地方法院準備程序筆錄（聲證1 ）；

證人沈宗淇、林礽松、蔡兆熊之調詢筆錄（聲證2、3、4 ）；

第一審審判筆錄（聲證5 ）；

新竹縣政府建設局變更建造執照及建造執照（聲證6、7）；

補充事項（聲證8 ）均影本等證據資料，主張為新證據。

其聲請意旨如原裁定理由一所載。

三、原裁定以：聲請意旨主張本案新竹縣竹北市都市計畫縣治停車場興建計畫招商困難，多目標使用方案並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之法令，且本停車場投資案經臺灣省政府於民國81年間核准，當時所依據之多目標使用方案（79年版），並無明文限定「商場」之使用項目及行業類別，抗告人參考幕僚意見及委員會決議，基於適用法令之裁量空間，將「商場」解釋為「商業使用」尚屬合理。

參酌本件停車場投資案與廠商福松建設股份有限公司（下稱福松公司）簽約後，隨即在86年間修正並大幅放寬停車場多目標用途及授權地方政府定之以觀，抗告人非恣意而為，其主觀上並無圖利福松公司之故意云云，並提出證人許禮烘之證詞為據。

然查：

(一)新竹縣政府為辦理「新竹縣政府提供土地鼓勵民間投資興建公用停車場投資案」之招商事宜所組成之「新竹縣縣治停車場獎勵民間投資興建審查委員會」，前後共召開三次會議，均邀請福松公司總經理林礽松或董事長林雲滿出席，每次委員會議均由抗告人主持，出席委員則包括專家及學者、縣政府主任秘書及相關局處代表出席，並作成決議。

是抗告人為新竹縣縣長既參與投資興建案審查委員會會議，並自任主席，會中就投資興建計畫草案逐條討論，對有關該投資興建案，於三次會議中反覆就「樓層使用」項目之修改、變更及核准方式為討論，並作成結論等情，均知之甚詳；

且關於樓層使用項目之變更，三次會議中均一再提出討論。

於第一次會議即就樓層使用限制部分將招商公告內容變更為「商業使用」，但就變更使用限制之程序，於第二次會議更改為不違反法令，應經機關首長核准，再於第三次會議修正為「依有關法令規定經主管機關核准」。

由此，顯見抗告人當明知此部分，與行政院依都市計畫法第30條規定授權訂定之「臺灣省獎勵興建辦公設施辦法」之職權命令有所出入。

嗣新竹縣政府將福松公司所提出之「投資興建計畫書」及投資興建審查委員會第三次會議紀錄，檢送予臺灣省政府核備，經臺灣省政府建設廳函覆明確表示：「本件投資興建計畫書所列『商場使用項目、遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心…等』，與『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』規定之商場使用性質不合」；

復經縣府承辦之公用事業課技佐李佳瑾及課長陳復全分別於簽註意見中明白表示相同意見，並建請件退福松公司。

抗告人自難諉稱不知本件投資興建計畫，同意作「商業使用」係有違法情形。

再承辦人員李佳瑾因知悉本件違法情事甚為明顯，遂第二度提出簽呈，進一步表示：「一、有關本案，經鈞長核示，自應遵辦，惟查：商場使用依內政部64年8 月20日台內營字第642915號函頒『供公眾使用建築物範圍』核示，與保齡球館、遊藝場、旅館、三溫暖、健身中心等均屬供公眾使用建築物既各有特別之標明，應從其規定即是屬分開各別核發建造執照之建築物，亦即『商場』並不包括『遊藝場、保齡球館、旅館』等。

復經電話請示內政部結果，商場作為保齡球館、遊藝場、商務旅館、健身中心等使用，係屬違法。

二、本案仍請准將投資計畫書內所列商場（按應為商業之誤載）使用項目刪除，其理由有：1.商場如合規定可作遊藝場、保齡球館、商務旅館、健身中心使用，自可依規核發使用執照，辦妥營利事業登記，正當經營。

其使用項目不用於計畫書內詳列。

2.如不合規定而於本投資興建計畫書內列入，按契約之訂定是雙方意思表示一致後訂約，訂約後即需依約履行。

爾後不得核發執照時，契約未履行，即發生民事賠償問題，本項工程投資八億餘元，非本府及投資公司所能負擔。

或於核發執照後（因營利事業登記證依據建築使用執照，該執照又依照合約核發），查係為違法違規，經人檢舉，則本府人員更將受到行政、刑事及民事的賠償」，「擬辦：基上所陳懇請鈞長體恤實情，准將該公司計畫書所列之『商業使用』更改為『商場使用』，並將特約事項第一條及使用項目－遊藝場、保齡球館、商務旅館、健身中心等予以刪除。

或為慎重計，再請示省府商場是否可作為如計畫書內所列使用項目後，再行簽約」，陳復全亦加簽意見明確表示：「鈞長批示自應遵辦，但依內政部64年4月26日台內營字第640142號函示，『商場』係指販賣百貨之商場而言。

如係商業區土地作商業使用則可，而本案停車場用地作多目標使用係以作商場使用，雖經本縣審查委員會審議通過，但與中央法規牴觸，如違法核准時，人員將受刑責處分外，業者也不能繼續營業，本府及業者均未得其利，而只有傷害。

故請鈞長准依本課擬辦，可否請核示」等語甚明。

因以抗告人於上級監督機關臺灣省政府建設廳來函業經明文指出違法之處，且其下屬李佳瑾、陳復全等均一再上簽，引經據典，明確表明二者確實不同，新竹縣政府確有違法之處，甚至已明白表示恐有違法責任等語。

抗告人仍予批示請黃崑義（時任新竹縣政府建設局局長，因共同犯罪亦經判處罪刑確定）於85年1月15日前與福松公司簽約，自難諉稱其不知道該簽約行為業已違背法令等情。

均經原確定判決依卷內證據資料，論敘其所憑之證據及理由甚詳。

(二)又都市計畫公共設施用地多目標使用方案之制訂及修正過程，已據原確定判決於理由欄中說明：「依62年9月6日修正公布之都市計畫法第30條規定：『都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；

其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。』

（上開條文嗣經91年12月11日再次修正），行政院依上開法律授權而頒布『臺灣省獎勵興辦公共設施辦法』（嗣後於91年10月1 日廢止），核屬法律授權之法規命令，依82年2月1日修正公布之『臺灣省獎勵興辦公共設施辦法』第3條規定：獎勵興辦公共設施項目包括：停車場。

該辦法第4條規定：『前條獎勵之項目（於本案即指停車場），符合行政院頒都市計畫公共設施用地多目標使用方案之規定者，投資人得申請作多目標使用。』

。

查『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』係政府為加速都市計畫公共設施保留地之開闢，鼓勵民間投資興建公共設施，促進公共設施用地作多目標使用，以發展都市建設，而由業務主管機關內政部報奉行政院核定，經行政院以67年8 月28日台67內字第7787號函頒實施，有上開多目標使用方案79年迄86年間歷次修正條文與內政部98年9月30日台內營字第0000000000 號函等各在卷可參。

嗣經行政院於84年1月10日台84內字第00961號函修正之『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』職權命令，在第11點（甲）項『立體多目標使用』之『公共設施類別欄』之第七類停車場用地『准許條件』欄第7 點即已明確規定：『商場使用性質限日常用品零售業、一般零售業（不包括汽車、機車、自行車零件修理）、日常服務業（不包括洗染）、一般事務所、自由職業事務所及金融分支機構。』

，有該次都市計畫公共設施用地多目標使用方案在卷可參。

上開方案雖屬上級機關對下級機關為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，然參諸其條文內容，多係規範公共設施用地多目標使用之類別、各應具備之申請條件、得經營使用之行業，私人或團體投資興辦之公共設施用地作多目標使用時，均應依此及其他都市計畫法相關法令辦理（訂定理由第4點、第5點參照），行政訴訟實務上亦常見政府機關依據上開辦法駁回或限制人民之建造執照申請，而遭受處分人提起行政爭訟事件，可見其內容暨適用之結果，已涉及人民之權利義務，而實質對外發生法律效果，具有職權命令之性質。

何況本方案係於67年間函頒實施，而當時各機關發布之命令，名稱上多未確實依中央法規標準法第3條之規定而稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，惟長久以來亦未影響其對內部機關或對外部人民權利義務之實質上拘束力，自不得以此即認其非屬行政命令。

被告違反上開行政院之『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』職權命令，將不應准許之『商業項目』同意作為興辦停車場之使用項目，違反『臺灣省獎勵興辦公共設施辦法』第4條規定而同意投資人福松公司就停車場申請作多目標使用，被告違反之上開法令，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之『法令』。」

等情明確。

聲請意旨主張上開多目標使用方案並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之法令，自不可採。

(三)再者，依行政院81年12月24日台81內字第43089 號函修正之「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，就「停車場用地」而作多目標使用時得使用之項目為「1.管理單位辦公場所。

2.加油站。

3.無污染性之餐飲服務。

4.商場、超級市場。

5.電信、天線設備及機房。

6.洗車業。

7.地下興建下水道抽，揚水站、截流站及必要之機電設施，地上興建管理室」，其中就「商場」使用之行業固無另作限制，然於84年1月10日台84內字第00961號函修正之「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，在停車場用地「准許條件」欄第7 點即已明確規定：「商場使用性質限日常用品零售業、一般零售業（不包括汽車、機車、自行車零件修理）、日常服務業（不包括洗染）、一般事務所、自由職業事務所及金融分支機構」，與准予興建商業使用項目即可經營所謂八大行業之遊藝場、保齡球館、商務旅館、三溫暖、健身中心等顯然不同。

蓋商場使用之用途單純，一旦開放商業使用，因為出入人員較為複雜，核准與否自應有更為嚴謹之評估與限制，更應考量附近民眾之意願，並非行政官員可恣意為之的事項。

且本件順利招得廠商興建時已係84年，新竹縣政府於招商公告之備註欄內亦敘明應以行為當時之法令為準，有如原判決附表二所示之招商公告可據，而公務員亦不得任意不予遵守。

綜上，抗告人實難諉稱係參考幕僚意見及委員會決議，及執縣府有自行裁量解釋空間，無視於「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」等規定，而違反法令同意該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層做「商業使用」並予簽約，甚且批示如黃昆義簽註意見即表明中央的法令不合時宜、為增加投資誘因等必須如此做等語之主觀意見，足徵抗告人主觀上確有圖特定私人不法利益之犯意，且明知「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」內就停車場用地之多目標使用部分，使用項目僅限於「商場使用」，仍批示於草擬契約草案或代表新竹縣政府與福松公司簽約時，違法將多目標使用之「商場使用」項目改為福松公司投資興建計畫書所列之遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心…等，許可福松公司作為「商業使用」。

(四)至抗告人執上開聲請證1至8即：第一審蒞庭檢察官表示之意見、證人沈宗淇、林礽松、蔡兆熊之證詞、本案停車場之（85）建都字第000355號新竹縣政府建設局建造執照、變更建造執照、新竹縣政府停車場投資興建計畫書第81頁補充事項等證據，主張抗告人雖核准新竹縣政府以「商業使用」與福松公司簽約，然於後續執行時，仍採取各項保險措施，使新竹縣政府保有依「商場」用途限制福松公司使用該停車場之權限，足以確保該投資案實際執行之適法性，且嗣後新竹縣政府僅批准核發使用用途登載為商場之建築執照，福松公司並無從本停車場投資案獲得任何不法利益，亦未向新竹縣政府請求損害賠償，抗告人主觀上並無圖利福松公司之故意云云。

惟按行為人主觀上有無犯罪構成要件之故意，其判斷時間點乃在於行為之違犯當時，而抗告人有圖利特定私人獲不法利益之犯意，且明知「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」內就停車場用地之多目標使用部分，使用項目僅限於「商場使用」，仍批示於草擬契約草案或代表新竹縣政府與福松公司簽約時，違法將多目標使用之「商場使用」項目改為福松公司投資興建計畫書所列之遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心…等，許可福松公司作為「商業使用」。

抗告人於實行違犯行為即訂約當時，已有圖利福松公司之故意，且令福松公司獲取上開契約之履約請求權或損害賠償請求權等不法利益，已產生圖利結果。

抗告人所指：新竹縣政府於福松公司所提出之新竹縣治停車場投資興建計畫書補充事項第一條約定日後商業使用項目管制須依照都市計畫法等相關法令規定辦理、嗣後縣府僅批准核發使用用途登載為商場之建築執照、福松公司未從本停車場之承建獲得任何不法利益，亦未向新竹縣政府請求損害賠償等節，仍無足推翻抗告人於行為時已有圖利福松公司之故意及行為之認定。

因認抗告人所提上述證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，亦無足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之情形。

從而抗告人執此聲請再審，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審要件，予以裁定駁回，經核於法並無違誤。

四、抗告意旨略以：原確定判決未就新竹縣政府辦理本件投資開發案全部過程，為整體觀察判斷，反予不當切割為「新竹縣政府與福松公司簽約」、「新竹縣政府核給之建築執照及使用執照」。

並以抗告人於簽約階段批准新竹縣政府與福松公司簽約，約定上開開發案福松公司得做「商業使用」，遽認抗告人有圖利福松公司之故意。

就新竹縣政府嗣後發給福松公司之建築執照及使用執照，均記載「商場」用途，攸關認定抗告人有無圖利福松公司之重要事實，全然未論。

依所提上開新證據，可證明抗告人未核准福松公司取得如遊藝場等「商業使用」之建築執照及使用執照，原裁定切割為兩部分，實因圖利罪之成立以廠商實際獲得不法利益為要件。

但因新竹縣政府核發上開二執照均為「商場」用途，福松公司並未獲得任何經營遊藝場等不法利益，亦未申請為「商業使用」或因而對新竹縣政府請求賠償。

且本建案若供「商業使用」係違反法令，福松公司既派員參加新竹縣政府召開之審查委員會議，應知其情，而無依法請求履約或損害賠償。

則福松公司亦未獲得不法利益。

抗告人即不成立圖利罪。

原裁定未予說明，即認抗告人使新竹縣政府與福松公司簽約，令福松公司獲取契約之履約請求權或損害賠償請求權等不法利益，已生圖利結果，認抗告人所提之新證據不足以動搖原判決所認定之事實，裁定理由顯有違誤云云。

五、惟查：原裁定業已說明抗告人聲請再審意旨所舉各項事證，單獨或與先前之證據綜合判斷，亦無足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之情形。

抗告意旨置原裁定之明白論敘於不顧，仍執陳詞以原裁定同將本案「新竹縣政府提供土地鼓勵民間投資興建公用停車場投資」之投資案，任意切割「簽約」階段及「發給建築執照、使用執照」階段，謂抗告人與福松公司簽約，即令該公司對依契約內容取得履約請求權或損害賠償請求權之不法利益，未就投資案為整體觀察，福松公司始終未因本案取得不法利益，且未提出損害賠償之請求，應認抗告人並無圖利故意云云。

惟原裁定已就抗告人係基於圖利之故意，為圖福松公司之不法利益，明知「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」內就停車場用地之多目標使用部分，使用項目僅限於「商場使用」，仍批示於草擬契約草案或代表新竹縣政府與福松公司簽約時，違法將多目標使用之「商場使用」項目改為福松公司投資興建計畫書所列之遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心…等，許可福松公司作為「商業使用」之所為，於訂約時已有圖利福松公司之故意，且令福松公司因此取得履約請求權或損害賠償請求權，即構成犯罪等情，詳予說明。

且查福松公司與新竹縣政府訂約即生法律效果而獲得不法利益。

至於事後該公司是否依契約主張權利及新竹縣政府如何核發執照一節，於上訴人已成立之犯罪不生影響。

抗告意旨就原裁定已詳為說明之事項，猶執陳詞再事爭辯，並憑己見任意指摘，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 何 菁 莪（主辦）
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日