最高法院刑事-TPSM,107,台抗,405,20180628,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第405號
抗 告 人 林哲祥
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法

院花蓮分院中華民國107年3 月31日定應執行刑之更審裁定（107
年度聲更一字第1號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。

理 由
一、本件原裁定以：㈠抗告人林哲祥所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1 至24所示各罪，分別經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）、原審法院判處罪刑確定在案。
其中附表編號1至3、7、8、10、11、14所示之罪（下稱「附表編號1等共計8 罪」）所處之刑為得易科罰金且得易服社會勞動，附表編號4 至6、9、13、15至21所示之罪所處之刑為不得易科罰金且不得易服社會勞動，附表編號12、22至24所示之罪所處之刑為不得易科罰金但得易服社會勞動。
㈡抗告人於民國106年12月12日具狀請求就附表編號1 至24所示之罪聲請定應執行刑。
更審前原審嗣於107年1月10日定應執行刑為有期徒刑20年，惟未及審酌抗告人曾於106 年12月25日具狀撤回原數罪併罰定應執行刑之請求。
是其中附表編號22至24部分，抗告人於更審前原審作出合併定應執行刑裁定前，即聲請撤回合併，應難認有破壞程序確實性及法的安定性之情，應不得合併定其應執行刑。
㈢至於「附表編號1等共計8罪」部分，抗告人曾就之與附表編號1 至15之其他各罪請求合併，花蓮地院以106年度聲字第40號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8年10月，該裁定既曾做出裁判，為免有害於訴訟程序之安定性及確實性，自不容抗告人聲請撤回合併。
㈣綜上，編號1至21所示數罪，符合刑法第50條第1項本文裁判確定前犯數罪要件，抗告人復請求檢察官聲請定應執行刑，爰依檢察官之聲請定，應執行刑19年9 月。
附表編號22至24部分，抗告人既得撤銷請求，應駁回檢察官此部分之聲請。
固非無見。
二、惟按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」
、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
賦予受刑人以選擇權。
受刑人有權就得易科罰金（或得易服社會勞動）之罪與不得易科罰金（或不得易服社會勞動）之罪，請求檢察官聲請法院合併定應執行刑，以符合其實際受刑利益。
至受刑人請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及撤回之期限為何，法無明文，然上開規定既賦予受刑人以選擇權，並非科以選擇義務，除檢察官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑人即應受其拘束外，自無不許撤回請求之理。
卷查，本件係檢察官就抗告人所犯附表編號1 至24各罪，本於抗告人之請求向更審前原審聲請定應執行刑（見執行卷宗之刑事聲請狀），嗣抗告人既已於106 年12月25日具狀聲請撤回合併（見本院前審卷第35至39頁），自應從其選擇。
附表編號1 至15各罪雖曾經抗告人請求並由檢察官聲請花蓮地院以106年度聲字第40號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8年10月，惟其中「附表編號1等共計8罪」所示之刑為得易科罰金且得易服社會勞動，附表編號4至6、9、13、15 所示之罪所處之刑為不得易科罰金且不得易服社會勞動，附表編號12所示之罪所處之刑為不得易科罰金但得易服社會勞動，倘與附表編號16至21各罪（所處之刑為不得易科罰金且不得易服社會勞動）定執行刑，仍應尊重受刑人之選擇權。
原審未審酌及此，僅認抗告人聲請撤回合併之效力及於附表編號22至24部分，另以編號1 至21等21罪部分，合於數罪併罰要件，依檢察官聲請定應執行刑，而為合併定應執行刑之裁定，核與刑法第50條規定意旨有違，難謂適法。
三、抗告人之抗告意旨以其既經聲請撤回合併定應執行刑，原審應尊重其意願及權益為由，對原裁定聲明不服，核屬有理由。
應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日