最高法院刑事-TPSM,107,台抗,416,20180524,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第416號
抗 告 人 吳金教
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法

院高雄分院中華民國107年3月30日定應執行刑裁定（107 年度聲
字第342號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。

理 由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人吳金教犯如原裁定附表（下稱附表）所示之違反毒品危害防制條例共6 罪（其中販賣第二級毒品3罪、持有第一級毒品1罪、施用第二級毒品2 罪），分別經臺灣屏東地方法院及原審法院判處如附表所示之刑，均經確定在案，其中有得易科罰金之罪（如附表編號1、2所示2罪）與不得易科罰金之罪（如附表編號3、4所示4罪），抗告人依修正後刑法第50條第2項規定，向檢察官請求就前開各罪，全部合併定應執行刑，檢察官因此提出本件之聲請，爰定其應執行刑為有期徒刑6年9月。固非無見。
二、惟刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
三、抗告人所犯如附表編號3、4所示4罪，曾經原審法院以106年度上訴字第47號刑事判決，定其應執行刑為有期徒刑5年6月，抗告人就如附表編號3所示3罪部分提起第三審上訴，嗣經本院以107年度台上字第184號刑事判決，以上訴不合法，駁回其上訴確定，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
上開所定應執行刑，於加計如附表編號1、2所示2 罪各判處之有期徒刑5月及5月，本件應執行刑加計總合，應不得高於6年4月之內部性界限。
乃原裁定將如附表編號1至4所示6罪，定其應執行刑為有期徒刑6年9月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限，然已較有期徒刑6年4月為重，顯不利於抗告人，依前揭說明，原審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。
抗告意旨指摘原裁定量刑過重，非無理由。因有維持
當事人審級利益之必要，由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第 413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 蔡 國 在
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日