最高法院刑事-TPSM,107,台抗,489,20180613,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第489號
抗 告 人 陳柏裕
上列抗告人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國107年4月18日駁回聲明異議之裁定（107年度聲字第324號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件原裁定以：

(一)抗告人陳柏裕聲明異議意旨略以：抗告人前經最高法院 105年度台上字第2213號判決就（加重）詐欺罪部分從程序上駁回上訴，另殺人未遂部分經發回更審，並於民國105 年5月1日收到臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官 105年執岱字第13126號執行指揮書應執行刑有期徒刑5年，嗣於同年10月26日另收到臺灣高等法院高雄分院（下高雄高分院）105年度聲字第1165號裁定定應執行刑10年6月。

抗告人既已由最高檢察署之檢察官指揮執行，臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄高分檢署）應待同一案件之其他各罪判決確定後再聲請定應執行刑；

若不然，已判決確定之各罪檢察官已發執行指揮書，再重複定其應執行刑，有違反一事不再理之原則等語。

(二)查抗告人因犯（加重）詐欺等罪，經原審以104 年度上訴字第937 號確定判決，分別判處如原裁定附表（下稱附表）編號1 至12所示之刑，嗣高雄高分檢署將抗告人發交高雄地檢署執行，該署以抗告人所犯附表編號1 至12所示之罪尚未定執行刑，其執行指揮書刑期欄載明暫執行有期徒刑5 年並註明定執行刑後換發指揮書，此有高雄地檢署105年10月5日雄檢欽岱105執13126號函及檢察官執行指揮書在卷足憑，待原審以105年聲字第1165號裁定就抗告人所犯附表編號1至12所示定其應執行刑為有期徒刑10年6月確定，高雄地檢署始於106年3月3 日換發抗告人應執行有期徒刑10年6月之執行指揮書等情，亦有原審裁定、高雄地檢署106年執更岱字第511號執行指揮書足考。

準此，高雄地檢署檢察官就抗告人所犯附表編號1 至12所示之罪，於原審尚未定其應執行刑之前，先核發暫定執行有期徒刑5 年之執行指揮書，嗣原審就抗告人附表編號1至12所示之罪定其應執行刑為有期徒刑10年6月確定後，高雄地檢署始再核發執行有期徒刑10年6 月之指揮書，並無重複定執行刑之情事，於法並無不合。

至抗告人另涉殺人部分尚未判決確定，應待確定後如符合定執行刑之規定，再由檢察官聲請，亦與一事不再理之原則無涉。

抗告人聲明異議指摘檢察官執行之指揮不當，容有誤解，為無理由，而予駁回。

二、抗告意旨略以：抗告人既已於105年10月5日收到指揮書，表示已更定其刑，否則豈能指揮執行，又該指揮書之刑期欄另註明待殺人案件確定後，再定刑換發指揮書，然案件既已更定其刑，豈有對相同之數罪重新定執行刑之理，有違一事不再理原則等語。

三、經查：

(一)按刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。

又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。

而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行。

(二)本件高雄地檢署檢察官105年執岱字第13126號執行指揮書內之「罪名及刑期」欄載明：「詐欺有期徒刑三年1 次、詐欺有期徒刑一年八月1次、詐欺有期徒刑一年六月1次、詐欺有期徒刑一年五月1次、詐欺有期徒刑一年四月7次、詐欺有期徒刑一年二月1 次；

暫執行有期徒刑五年（定刑後換發指揮書）」，已詳載原確定判決即高雄高分院104年度上訴字第937號判決已確定部分之所有詐欺罪名及刑期，並註明因抗告人係在押「隨案解送」之到案方式，未及聲請定應執行刑，因而註記僅於各宣告刑加總刑期18年1 月之範圍內，得暫先接續執行有期徒刑5 年，俟定刑後再換發指揮書，以維護抗告人於判決確定後隨案解送時能及時接續執行之權益，經核無違法或不當。

至同署檢察官106年執更岱字第511號執行指揮書，已註明係依據高雄高分院105 年度聲字第1165號裁定及本院105年度台抗字第900號裁定而換發指揮書，執行原確定判決前揭已確定之詐欺罪所定應執行刑有期徒刑10年6 月，並於該重新換發之執行指揮書內備註欄載明：「本署 105年執岱字第13126 號原執行指揮書註銷改執行本件」，故上述105年執岱字第13126號執行指揮書所載「暫執行有期徒刑五年」已因定刑後換發指揮書而不存在，並無一事不再理之問題。

抗告意旨猶執前詞，就原裁定已為論駁之事項，徒憑己意，再事爭辯，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日