最高法院刑事-TPSM,107,台抗,504,20180613,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第504號
抗 告 人 林繼忠
上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國107 年4 月30日定應執行刑之裁定（107 年度聲字第1028號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、數罪併罰，有2 裁判以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款、第53條分別定有明文。

至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無違背公平正義情形，即無違法可言。

二、本件抗告人林繼忠抗告意旨略以：㈠依所舉其他案例之量刑，及刑法廢除連續犯規定後，法院就習慣性犯罪，為免刑罰過重，乃於定執行刑時酌量減輕。

其所犯如原裁定附表所示各罪，有部分屬於習慣性犯罪，然原裁定所定應執行刑有期徒刑9 年6 月，酌減比例太低，違反公平正義及比例原則。

㈡其所犯如同附表所示毒品、竊盜各罪，均於案發之初即坦承犯行，犯後態度良好，且有幼子及年邁生病雙親等待其照顧，原裁定猶定上述應執行刑，實屬過重。

㈢其所犯如原裁定編號14至16、22至24所示各罪，原經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104 年度重訴字第38號、105 年度易字第53號判決合併定應執行刑有期徒刑6 年，其上訴後，就同附表編號14至16所示部分撤回上訴確定（分別判處有期徒刑8 月、9 月、8 月），暫先執行；

其餘部分（即同附表編號22至24所示部分）經臺灣高等法院以105 年度上訴字第2317號判決撤銷第一審判決，改判處有期徒刑8 月、3 年10月（此罪部分較第一審減少2 月）、4 年6 月，合併定其應執行刑有期徒刑5 年確定。

然檢察官就上述部分，先後發執行指揮書，執行有期徒刑2 年1 月、5 年，較第一審判決所定應執行刑有期徒刑6 年，增加1 年1 月，顯然有誤。

三、惟查原裁定以抗告人因犯未經許可製造爆裂物等罪，先後經判處如其附表所示之刑確定（其附表編號11、17、19案件之罪名欄應更正為「恐嚇取財未遂」、「恐嚇取財未遂」、「攜帶凶器竊盜未遂」，編號13案件之偵查機關年度案號欄應更正為「新北地檢104 年度28831 、29883 號」），合於定應執行刑之規定，而依抗告人請求檢察官聲請，定其應執行之刑如原裁定主文所示。

又原裁定附表編號14至16、22至24所示各罪，雖曾經桃園地院以104 年度重訴字第38號、 105年度易字第53號判決合併定應執行刑有期徒刑6 年，然該定應執行刑部分，業經臺灣高等法院以105 年度上訴字第2317號判決撤銷而不存在；

又原裁定附表所示24罪，其中同附表編號1 至13、17至21、22至24所示各罪刑，依序經裁判定其應執行之刑為有期徒刑5 年、1 年2 月、5 年，復與之前未曾定其應執行刑之同附表編號14、15、16所示有期徒刑8 月、9 月、8 月，合計為有期徒刑13年3 月；

再參酌同附表編號14至16、22至24所示各罪，曾經第一審法院判決合併定應執行刑有期徒刑6 年，而此部分僅有抗告人提起上訴，檢察官未上訴，且該第二審判決並非以第一審判決有應論處更重刑責之適用法條不當為由，撤銷原判決（見原審卷第38頁、第46頁背面至第47頁所附第二審判決所載），其中同附表編號22至24所示各罪雖經第二審法院撤銷改判，合併定其應執行刑有期徒刑5 年，加計同附表編號14至16所示刑度有期徒刑2 年1 月，為有期徒刑7 年1 月，依照刑事訴訟法第370條第3項關於定應執行刑禁止不利益變更原則之規定，此部分應再減少有期徒刑1 年1 月；

另再審酌同附表編號23所示第二審所處罪刑，已較第一審減少有期徒刑2 月，則原裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月，並未逾越刑法第51條第5款所規定之外部性界限（即有期徒刑12年，計算式：13年3 月－1 年1 月－2 月＝12年），及內部性界限，且未違反上述禁止不利益變更原則之規定，亦無明顯過重而違反公平正義之情形。

經核於法尚無違誤。

四、抗告意旨徒憑己見，對法院定應執行刑裁量職權之適法行使，任意指摘。

且抗告人是否有家人須扶養，並非定執行刑所應考量之事項，而個案情節不同，自不得比附援引。

抗告意旨以其他個案請求重新裁量，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日