最高法院刑事-TPSM,107,台抗,519,20180607,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第519號
抗 告 人 陳信宏
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年4 月27日定應執行刑之裁定（107 年度聲字第1237號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告人陳信宏抗告意旨略以：㈠原裁定附表編號1 的竊盜罪已執行完畢，不應將此罪列入定應執行刑的範圍內，使抗告人蒙受不利益的刑度。

㈡又抗告人所犯各罪，時間緊密，侵害相同法益，無受害人，請臺灣高等檢察署迅予檢卷，聲請合併定執行刑，及核發新執行指揮書，俾利服刑。

㈢懇請鈞院將另案裁定（臺灣高等法院107 年度聲字第1241號）合併定應執行刑云云。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，觀諸刑法第50條第1項前段、第53條及第51條第5款規定甚明。

再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量的職權，倘其所酌定執行刑，並未違背刑法第51條各款所定的方法或範圍（即法律的外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序的理念（即法律的內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。

再依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。

法院依據上開規定裁定定應執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定應執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張並予審理裁判，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法，此觀諸刑事訴訟法第477條第1項規定即明。

又刑法第51條之數罪併罰，係以合於同法第50條之規定為前提。

至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院祇能依其聲請而為裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，才對受刑人較為有利之餘地。

三、本件原裁定以抗告人所犯如原裁定附表（下稱附表）所示竊盜（1 罪）、違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品2 罪、施用第二級毒品2 罪）、違反槍砲彈藥刀械管制條例（1罪）共6 罪，分別經臺灣新北地方法院、原審法院（附表編號3 、5 誤載確定判決之法院為本院）判處如附表所示之刑，均經確定在案，其中有得易科罰金之罪（附表編號1 、2、4 ）與不得易科罰金之罪（附表編號3 、5 、6 ），抗告人依修正後刑法第50條第2項規定，向檢察官請求就附表所示無論得否易科罰金之有期徒刑，全部合併定應執行刑，檢察官因此提出本件之聲請。

原審乃於該附表所示各罪所處罪刑中之最長期（即附表編號6 所示之有期徒刑4 年6 月）以上，各刑合併之刑期（即外部性界限有期徒刑7 年8 月）以下，定其應執行刑為6 年8 月，既在刑法第51條第5款所定範圍之內，且自形式上觀察，並未違背上揭內、外部性界限。

至於數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定執行刑，僅係確定後，由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，如何扣除之問題，非謂即不符數罪併罰要件，抗告人以其附表編號1 所處之刑，業經執行完畢，執以指摘原裁定違法，自屬誤會。

至抗告人就其所犯各罪聲請臺灣高等檢察署檢卷、定執行刑及換發執行指揮書等事，因非關涉本院職權，自屬無從准許，應併予駁回。

又抗告人雖認另案裁定（臺灣高等法院107 年度聲字第1241號）所示罪刑，應與本案所示罪刑合併定應執行刑，惟按刑事訴訟法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」

「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」

是依法僅檢察官有向法院聲請定應執行刑之權限，故抗告人如認有其他應定執行刑之情事，應向檢察官提出聲請，若逕向本院聲請，於法即有未合。

四、抗告意旨純憑己意而為指摘，依上說明，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日