最高法院刑事-TPSM,107,台抗,573,20180627,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第573號
抗 告 人 陳樹勳
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法

院臺中分院中華民國107 年5 月18日定應執行刑之裁定（107 年
度聲字第831 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。
又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件原裁定以抗告人陳樹勳因犯如其附表（下稱附表）編號⒈至⒋所示違反毒品危害防制條例等罪，先後判處所示之刑，均已確定在案。
而上開數罪均係裁判確定前所犯，除附表編號⒈之罪為得易科罰金之刑外，其餘均為不得易科罰金或易服社會勞動之刑，因依抗告人請求檢察官聲請合併定其應執行刑，適用刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定定其應執行刑為有期徒刑5 年，經核其裁量所定之刑期，並未較重於所示各罪（附表編號⒉至⒊、編號⒋）前定之執行刑（依序有期徒刑4 年、10月）與編號⒈之宣告刑（有期徒刑3 月）加計後之總和，未逾外部界限及內部界限，亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。
至於數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，非謂即不符數罪併罰要件。
抗告人係就附表所示各罪請求檢察官聲請合併定應執行刑，原裁定認各罪符合併予定應執行刑要件，並無不合。
抗告意旨泛以附表編號⒈之罪已執行完畢，無併予定執行刑之實益等情指摘原裁定違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日