最高法院刑事-TPSM,107,台非,145,20180927,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第145號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 呂哲毅




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國104 年6 月29日第一審確定判決（104 年度簡字第401 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度毒偵字第120 、267 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂哲毅施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱「按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；

次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。

若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。

參酌原判決據以論被告呂哲毅為累犯之前案為被告前先後犯下列各罪：①於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以100 年度易字第486 號刑事判決處有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；

②於100 年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以100 年度易字第729 號刑事判決處有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；

③於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以100 年度易字第 798號刑事判決處有期徒刑4 月確定；

④於100 年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以101 年度訴字第109 號刑事判決處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；

⑤於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101 年度易字第200 號刑事判決處有期徒刑3 月確定；

⑥於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101 年度易字第126 號刑事判決處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；

上述①至⑥等罪由臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）分別核發指揮書接續執行，嗣因該6 罪經宜蘭地院據檢察官聲請於101 年7 月18日以101 年度聲字第465 號刑事裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定，再由宜蘭地檢署換發101 年度執更字第744 號指揮書（刑期自101 年3 月5 日起至103 年11月4 日止）；

其後被告獲准假釋於103 年1 月17日出監，保護管束至103 年8 月28日期滿，詎被告於假釋期間內之103 年3 月10日及同年4 月14日再犯兩次重利罪，經宜蘭地院以104 年度簡字第234 號刑事判決分別處有期徒刑2 月、2 月，定應執行有期徒刑3 月確定，致其假釋經法務部撤銷，殘刑7 月11日已於105 年3 月29日入監執行（宜蘭地檢署104 年度執更字第930 號案）；

則被告再於103 年11月30日、103 年12月16日分別再犯本件施用毒品二罪，自與累犯之要件不合，不能構成累犯。

原判決未予詳查，誤認被告前開假釋案件於103 年8 月28日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。

認定被告所犯本件施用毒品二罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯上述二罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利。

依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，亦為刑法第47條第1項所明定。

所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

經查原確定判決認本件被告呂哲毅前先後犯下列各罪：①於100 年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以100 年度易字第486 號判決判處有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；

②於100 年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以100 年度易字第729 號判決判處有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；

③於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以 100年度易字第798 號判決判處有期徒刑4 月確定；

④於100 年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以101 年度訴字第109 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；

⑤於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101 年度易字第200 號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑥於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101 年度易字第126 號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；

上述①至⑥等罪由宜蘭地檢署分別核發指揮書接續執行，嗣因該6 罪經宜蘭地院據檢察官聲請於101 年7 月18日以101 年度聲字第465 號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定，再由宜蘭地檢署換發101 年度執更字第744 號指揮書（刑期自101 年3 月5 日起至 103年11月4 日止）；

其後被告獲准假釋於103 年1 月17日出監，保護管束至103 年8 月28日期滿，詎被告於假釋期間內之103 年3 月10日及同年4 月14日再犯兩次重利罪，經宜蘭地院以104 年度簡字第234 號判決分別判處有期徒刑2 月、 2月，定應執行有期徒刑3 月確定，致其前揭假釋經法務部撤銷，並經宜蘭地檢署檢察官核發104 年度執更字第930 號執行指揮書，發監執行殘刑7 月11日，刑期起算日為105 年 3月29日，執行期滿日為105 年11月8 日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、前開各判決、裁定書、法務部函、執行指揮書等在卷可稽。

則被告於本件犯施用第二級毒品罪行時，其前案即①至⑥案件之假釋，既已因於103 年3 月10日、同年4 月14日故意再犯重利罪，而經依法於104 年11月12日予以撤銷（見104 年度執更字第930 號卷第44頁），即顯尚未執行完畢。

是本件原確定判決事實認被告於103 年11月30日、103 年12月16日，再犯本件施用第二級毒品罪行，應不合於刑法第47條第l 項累犯規定之要件，依上開說明，自不能論以累犯。

原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日