最高法院刑事-TPSM,107,台非,165,20180926,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第165號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 王逸平



上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105 年12月14日第一審確定判決（105 年度審易字第2981號，起訴案號：105 年度偵字第20337 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收追徵部分外撤銷。

王逸平犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78、79條第1項前段之規定甚明。

二、本件被告於民國l00 年間因竊盜、搶奪等案件，經臺灣新北地方法院以l00 年度訴字第2386號判決各判處有期徒刑4 月（共2罪）、1年確定；

復於同年間，因相同案由，經同法院以l00 年度訴字第3067號判決各判處有期徒刑4 月、l0月確定；

又於l01 年間，再因相同案由，經同法院以l01 年度訴字第430 號判決各判處有期徒刑4 月、l0月（共2 罪）。

上開案件經同法院以l01 年度聲字第2393號裁定應執行刑有期徒刑4 年確定，於l04 年l0月22日縮短刑期假釋出監付保護管束期滿日原為l05 年6 月18日。

被告於假釋期間之l05 年4 月29日上午7 時55分許，在新北市板橋區，犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院l05 年度審易字第3330號判決判處有期徒刑9 月，於l05 年l1月8 日判決確定，有該判決書及全國刑案資料查註表可按。

嗣該判決確定後6 月以內，經法務部矯正署宜蘭監獄報請法務部以lO6 年1 月6 日法授矯教字第l050l132670 號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期7 月又27日，有臺灣新北地方檢察署106 年度執更字第322號執行卷、臺灣新竹地方檢察署l06 年度執更敬助字第18號執行指揮書、法務部矯正署宜蘭監獄l05 年12月9 日宜監教l051l013280 號報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註表、本案刑事卷足稽。

則被告於前案獲准假釋後，既因再犯罪，經撤銷假釋而應執行殘刑，即不能認前案之刑期已執行完畢。

本件原判決事實認被告於105年7 月30日上午11時40分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓竊盜之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。

原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告。

三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條之規定，提起非常上訴，以資救濟」。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。

本件原確定判決以被告王逸平前因犯竊盜、搶奪等案件，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第2393號裁定定應執行有期徒刑4 年確定（下稱前案），於104 年10月22日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為105 年6 月18日。

復於假釋期間之105 年4 月29日上午7 時55分許，因故意再犯竊盜罪，經同法院以105 年度審易字第3330號判決判處有期徒刑9 月，於105 年11月8 日確定，而經法務部以106 年1 月6 日法授矯教字第00000000000 號函撤銷上開假釋，應執行殘刑7 月又27日。

有臺灣新北地方檢察署106 年度執更字第322 號執行卷、臺灣新竹地方檢察署106 年度執更敬助字第18號執行指揮書、法務部矯正署宜蘭監獄105 年12月9 日宜監教00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註表等在卷可佐。

則被告上開前案所處徒刑，尚未執行完畢。

揆諸上揭說明，被告於105 年7 月30日上午11時40分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓，故意犯本件竊盜罪，即不構成累犯。

三、原判決誤認前案業於105 年6 月18日因假釋保護管束期滿，未經撤銷以執行完畢論，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決除沒收追徵部分外，予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

四、原判決於105 年12月14日判決時，另適用刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就新臺幣3 萬元及皮夾1 只沒收並追徵其價額部分，因105 年7 月1 日起施行之現行沒收制度，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日