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最高法院刑事判決 107年度台非字第169號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 楊正吉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國107年4月12日確定裁定（107 年度聲字第993號，聲請案號：臺灣高雄地方檢察署107年度執聲字第601號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
楊正吉因犯如附表所示參罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
次按無論裁判原本或正本有關主文刑期之記載錯誤，均不能援用司法院大法官會議釋字第43號解釋，以裁定更正之，有最高法院44年12月26日民刑庭總會決議可供參考。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院民國103 年9月2日第14次刑事庭會議決議）。
另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。
二、經查，被告楊正吉因施用第一級毒品案件（如附表編號1、2所示之2罪），經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）於106年12月21日以106 年度審訴字第1358號、1542號分別判處有期徒刑11月及1年1月，定應執行刑1年8月，並於107年1月18日確定。
嗣被告復因竊盜經雄院判處有期徒刑3月（如附表編號3所示之罪）。
因上開附表編號1至3所示之罪符合數罪併罰規定，復經臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，並經雄院於107年4月12日以107年度聲字第993號裁定定應執行有期徒刑2 年，並於同年5月1日確定。
原裁定形式上雖未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限（計算式11月＋1年1月＋3月＝2 年3月），惟已重於被告前二罪所定應執行刑1年8月及後罪宣告刑3月之總和（計算式1年8月＋3月＝1年11月），所定之執行刑已踰越法律之內部界限，顯有適用法則不當之違背法令情事，且對被告明顯不利。
而該院嗣後發現有誤，竟援引司法院大法官會議釋字第43號解釋意旨，復於107年5月18日，以同案號，裁定更正主文之方式，將上開主文更正為「有期徒刑壹年捌月」，顯然已影響原確定裁定之本旨，與上開決議意旨有違，且亦屬自始、當然、絕對無效之更正裁定（最高法院102年度台非字第441號判決參照），附此敘明。
三、案經確定，且於被告不利。
爰依刑事訴訟第44 1條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，如裁定確定後，發現其係違背法令，且於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計其他裁判宣告之刑之總和。
倘法院重新裁量另定之執行刑，較重於前定之執行刑加計其他裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令。
三、本件被告楊正吉因犯施用第一級毒品等罪，先後經判處如附表編號1至3所示之刑（不含沒收）確定，其中編號1、2所示2罪，前經臺灣高雄地方法院106年度審訴字第1358、1542號判決定應執行有期徒刑1年8月確定，有上開判決在卷可稽。
乃原裁定與編號3所處有期徒刑3月，合併定應執行有期徒刑2年，已逾編號1、2原定應執行有期徒刑1年8月與編號3所示有期徒刑3 月之總和。
依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判定如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
附表：
┌─┬───┬───────┬───────┬─────────────┬─────────────┐
│編│罪名 │宣告刑 │犯罪日期 │最後事實審 │確定判決 │
│號│ │ │ ├─────┬───────┼─────┬───────┤
│ │ │ │ │法院、案號│判決日期 │法院、案號│判決確定日期 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤
│1 │毒品危│有期徒刑11月 │106 年6 月5 日│臺灣高雄地│106 年12月21日│臺灣高雄地│107 年1 月18日│
│ │害防制│ │ │方法院106 │ │方法院106 │ │
│ │條例 │ │ │年度審訴字│ │年度審訴字│ │
│ │ │ │ │第1358、15│ │第1358、15│ │
│ │ │ │ │42號 │ │42號 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤
│2 │毒品危│有期徒刑1 年1 │106 年9 月6 日│臺灣高雄地│106 年12月21日│臺灣高雄地│107 年1 月18日│
│ │害防制│月 │ │方法院106 │ │方法院106 │ │
│ │條例 │ │ │年度審訴字│ │年度審訴字│ │
│ │ │ │ │第1358、15│ │第1358、15│ │
│ │ │ │ │42號 │ │42號 │ │
├─┼───┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤
│3 │竊盜 │有期徒刑3 月，│106 年8 月16日│臺灣高雄地│106 年12月28日│臺灣高雄地│107 年1 月23日│
│ │ │如易科罰金，以│ │方法院106 │ │方法院106 │ │
│ │ │新臺幣1,000 元│ │年度簡字第│ │年度簡字第│ │
│ │ │折算1 日 │ │3795號 │ │3795號 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┴───────┴───────┴─────┴───────┴─────┴───────┤
│備│編號1 、2 所示之刑，經臺灣高雄地方法院106 年度審訴字第1358、1542號判決定應執行有期徒刑1 年8 月│
│註│確定。 │
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