設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 107年度台非字第53號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳逸帆
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國100 年10月12日第一審確定判決（100 年度訴字第570 號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第3696、4686號、100 年度毒偵續字第2 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分均撤銷。
陳逸帆販賣第一級毒品，共參罪，各處如附表編號一、二、三所示之刑。
應執行有期徒刑玖年。
扣案之金鵬手機壹支（內含○○00000000門號SIM 卡壹張）沒收。
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。
而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。
本件被告陳逸帆前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑5 年6 月罪刑確定，經發監執行，執行中於民國98年8 月25日獲准假釋出監，所餘刑期原應於99年10月29日期滿。
乃被告竟於假釋期間之99年3 月6 日，施用第一級毒品，經臺灣桃園地方法院以105 年度審訴字第2697號判處有期徒刑7 月，於101 年3 月9 日判決確定。
嗣該判決確定後6 月以內，經法務部於101 年5 月18日，以法授矯教字第00000000000 號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期1 年2 月4 日，由臺灣桃園地方法院檢察署囑託臺灣苗栗地方法院檢察署發監執行，刑期自101 年6 月14日起算，至102 年8 月17日執行期滿，此有臺灣桃園地方法院檢察署98年度執護字第419 號、101 年度執更字第2171號執行卷，及上開刑事案卷、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官101 年執更助庚字第50號執行指揮書、法務部矯正署臺北監獄101 年5 月10日北監教字第1011005449號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。
則被告於前案有期徒刑5 年6 月，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於99年10月29日執行完畢。
原確定判決事實認被告於100 年5 月間，為販賣毒品犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案執行有期徒刑5 年6 月執行完畢後，5 年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。
乃原判決誤依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾濟。」
等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
若假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6月以內，仍得撤銷其假釋，同法第78條第1項前段亦有明定。
本件被告陳逸帆前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑5 年6 月罪刑確定，經發監執行，執行中於98年8 月25日獲准假釋出監，所餘刑期原應於99年10月29日期滿。
被告竟於假釋期間之99年3 月6 日，施用第一級毒品，經臺灣桃園地方法院以105 年度審訴字第2697號判處有期徒刑7 月，於101 年3 月9 日判決確定。
嗣該判決確定後6 月以內，經法務部於101 年5 月18日，以法授矯教字第00000000000 號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期1 年2 月4 日，由臺灣桃園地方法院檢察署囑託臺灣苗栗地方法院檢察署發監執行，刑期自101 年6 月14日起算，至102 年8 月17日執行期滿，有臺灣桃園地方法院檢察署98年度執護字第419 號、101 年度執更字第2171號執行卷及上開刑事案卷、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官101 年執更助庚字第50號執行指揮書、法務部矯正署臺北監獄101 年5 月10日北監教字第0000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。
則被告於前案有期徒刑5 年6 月，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於99年10月29日執行完畢。
原確定判決事實認被告於100 年5 月間，為販賣第一級毒品3 次之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案執行有期徒刑5 年6 月完畢後，5 年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。
原審未查，誤依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分均撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附 表：
┌──┬──────┬────────────────┐
│編號│ 犯罪時間 │ 主 文 │
├──┼──────┼────────────────┤
│一 │100 年5 月12│陳逸帆販賣第一級毒品，處有期徒刑│
│ │日11時50分 │柒年拾月。扣案之金鵬手機壹支（內│
│ │ │含0000000000門號SIM卡 │
│ │ │壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得新│
│ │ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│二 │100 年5 月11│陳逸帆販賣第一級毒品，處有期徒刑│
│ │日19時 │柒年拾月。扣案之金鵬手機壹支（內│
│ │ │含0000000000門號SIM卡 │
│ │ │壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得新│
│ │ │臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│三 │100 年5 月1 │陳逸帆販賣第一級毒品，處有期徒刑│
│ │日10時10分 │柒年拾月。扣案之金鵬手機壹支（內│
│ │ │含0000000000門號SIM卡 │
│ │ │壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得新│
│ │ │臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴──────┴────────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者