最高法院刑事-TPSM,107,台非,65,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第65號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 杜棟樑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國104 年10月21日第二審確定判決（104 年度上訴字第2218號，起訴案號：原臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2002號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

本件不受理。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『 5年內再犯』及『5 年後再犯』。

依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『5 年後再犯』2 種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

查被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於89年8 月5 日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定；

有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表及全國刑案資料查註表可稽。

本件被告於104 年1 月19日下午4 、5 時許，在其友人位於新北市中和區連城路某處之住處內，以將海洛因、甲基安非他命、大麻混合置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命及大麻1 次，涉犯本件施用第一級、第二級毒品罪，係在前開89年8 月5 日強制戒治期滿執行完畢釋放5 年後再犯，且前開強制戒治期滿執行完畢釋放5 年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；

揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。

乃原署檢察官不察，逕行提起公訴，第一審法院疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，原判決亦疏未注意，維持第一審之判決，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈡被告杜棟樑前於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於89年8 月5 日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定。

復於上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後之104 年1 月19日下午4 、5 時許，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻混入玻璃球吸食器吸食1 次，經臺灣板橋地方法院以104 年度審訴字第686 號案件依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品（累犯）罪，處有期徒刑1 年2 月，及為相關沒收之諭知。

經被告上訴後，原審法院維持第一審之判決，以104 年度上訴字第2218號駁回上訴確定。

此有上開在監在押紀錄表、刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

是被告所犯本件施用第一級、第二級毒品罪，係在上開強制戒處分執行完畢釋放5 年後再犯，且於上述強制戒治執行完畢釋放 5年內，並無再犯施用毒品罪之情事；

揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。

乃檢察官不察，逕向第一審法院起訴，第一審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。

原審未加糾正，猶予維持，同有判決適用法則不當之違背法令情形。

三、案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 何 菁 莪
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日