最高法院刑事-TPSM,107,台非,68,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第68號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 賴柏如
上列上訴人因被告偽造文書案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年11月2 日第一審確定協商判決（106 年度易緝字第143號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第14298號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決（除沒收外）撤銷。

賴柏如共同犯行使偽造特種文書罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

二、經查：被告賴柏如前因傷害致死案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第1123號判處有期徒刑4 年，上訴後，經最高法院以97年度台上字第1242號判決上訴駁回確定，於（民國）97年3 月28日入監執行，指揮書執畢日期為99 年7月31日，嗣被告業經法務部於99年3 月26日以法矯字第0000000000號函核准假釋，於99年4 月21日因縮短刑期假釋出監。

惟被告於假釋期間內之99年6 月3 日、6 月9 日、6 月l1日，因故意更犯詐欺取財罪及行使偽造公文書等罪，經臺灣士林地方法院以l01 年度訴字第62號、第1l4 號分別判處有期徒刑l1月、1 年4 月，於101 年9 月17日確定在案。

被告前開傷害致死案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑2 月6 日，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於106 年6 月13日簽發106 年執更字第177 號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部l01 年11月28日法授矯教字第00000000000 號函及法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可稽。

是被告於l01 年2 月7 日犯本件行使偽造特種文書罪時，其上開傷害致死案即尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1項之累犯要件，原審未察，誤認被告該傷害致死罪已於99年6 月27日執行完畢，而論被告以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

㈡經查被告賴柏如前因傷害致死案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第1123號判處有期徒刑4 年，上訴後，經最高法院以97年度台上字第1242號判決上訴駁回確定。

被告入監執行後，於民國99年4 月21日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束於99年6 月27日期滿（以上，下稱甲案）。

惟被告於假釋期間內即99年6 月3 日、9 日、l1日（按30、11日係同一被害人），因故意更犯詐欺取財罪、行使偽造公文書等罪，經臺灣士林地方法院以l01 年度訴字第62、1l4 號，分別判處有期徒刑l1月、1 年4 月，於101 年9 月17日確定在案（以上，下稱乙案）。

嗣經法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄）報准法務部撤銷前案之假釋，而應執行前案之殘餘刑期2 月6 日，於106 年6 月12日通緝到案，入監執行上揭殘刑，並接續執行其他假釋期間再犯案件之刑期迄今，此有上開判決、被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部撤銷假釋函暨臺中監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣臺中地方法院檢察署106 年執更緝衡字第177 號檢察官執行指揮書（甲）各1 份在卷可稽。

是甲案尚待殘刑全部執行完畢後，始能謂執行完畢。

㈢從而，被告於101 年2 月7 日犯本件行使偽造特種文書罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。

原判決未察，認被告所犯本件行使偽造特種文書罪，係屬累犯，並加重其刑，處拘役60日，自有判決適用法則不當之違法。

㈣案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

又依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，是應由本院將原確定判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、刑法第28條、第216條、第212條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日