設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 107年度台非字第74號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黄漢源
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國106年8月31日確定裁定（106 年度聲字第1205號，聲請案號：臺灣彰化地方法院檢察署106 年度執聲字第764號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
黄漢源犯如附表所示玖罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
次按，定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。
分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令（最高法院106 年度台非字第77號判決參照）經查，被告黃漢源因違反毒品危害防制條例案件，先後犯附表編號1至8所示之罪，其中附表編號1至5所示之2次毒品、3次竊盜等5 罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度聲字第2814號裁定應執行有期徒刑3年6月；
嗣被告又犯如附表編號6至8之3次竊盜等3罪，經臺灣彰化地方法院106 年度訴字第69號判決各判處有期徒刑8月、9月、10月，並定其應執行之刑為有期徒刑2年2月在案。
故上開裁定及判決於未定應執行刑之前，其加計之刑期為5年8月（3年6月加上2年2月）。
惟原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑時，裁定應執行之刑為5 年10月，已較重於前定執行刑加計後之總和5年8月，揆諸上開說明，自難謂為適法。
二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，如裁定確定後，發現其係違背法令，且於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。
從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。
是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。
三、本件被告黄漢源因犯施用第一級毒品等罪，先後經判處如附表編號1至8所示之刑（不含沒收）確定，其中編號1至5所示5罪，前經臺灣臺中地方法院106年度聲字第2814號裁定定應執行有期徒刑3 年6月確定；
編號6至8所示4罪，曾經臺灣彰化地方法院106 年度訴字第69號判決定應執行有期徒刑2年2月確定。
有上開裁定、判決、被告聲請書等在卷可稽。
乃原裁定定該9 罪應執行有期徒刑5年10月，已逾上述2執行刑合計之總和有期徒刑5年8月。
依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判定如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
附表：
┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│毒品 │毒品 │竊盜 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑1年 │有期徒刑1年2月 │有期徒刑10月 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 犯 罪 日 期 │104.11.13 │105.08.25 │105.08.18 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵 查（自 訴）機 關│彰化地檢104年度毒偵 │臺中地檢105年度毒偵 │臺中地檢105年度偵字 │
│ 年 度 案 號 │字第1915號 │字第4452號 │第25456號 │
├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │法 院│彰化地院 │臺中地院 │臺中地院 │
│ 最 後 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │案 號│105年度訴緝字第50號 │105年度審訴字第1767 │105年度審易字第3304 │
│ │ │ │號 │號 │
│ 事 實 審 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決日 期│105.10.12 │105.12.16 │105.12.28 │
├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │法 院│彰化地院 │臺中地院 │臺中地院 │
│ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 確 定 │案 號│105年度訴緝字第50號 │105年度審訴字第1767 │105年度審易字第3304 │
│ │ │ │號 │號 │
│ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 判 決 │ 判 決│105.10.12 │105.12.28 │106.01.23 │
│ │ 確定日期 │ │ │ │
├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 是 否 為 得 易 科 │否 │否 │否 │
│ 罰 金 之 案 件 │ │ │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 備 註 │彰化地檢105 年度執字│臺中地檢106年度執字 │臺中地檢106年度執字 │
│ │第6674號（臺中地檢10│第4499號 │第2790號 │
│ │5 年度執助字第2201號│ │ │
│ │） │ │ │
│ ├──────────┤ ├──────────┤
│ │編號1、3臺中地檢106 │ │編號1、3臺中地檢106 │
│ │年度執更字第1407號（│ │年度執更字第1407號（│
│ │臺中地院106年度聲字 │ │臺中地院106年度聲字 │
│ │第1043號）定應執行徒│ │第1043號）定應執行徒│
│ │刑1年8月 │ │刑1年8月 │
└───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月（2次） │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 犯 罪 日 期 │105.08.22 │105.08.22 │104.11.12 │
│ │ │ │104.11.11 │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵 查（自 訴）機 關│臺中地檢105年度偵字 │臺中地檢105年度偵字 │彰化地檢105年度偵緝 │
│ 年 度 案 號 │第24971、26597號 │第24971、26597號 │字第458、459號 │
├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │法 院│臺中地院 │臺中地院 │彰化地院 │
│ 最 後 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │案 號│105年度易字第1736號 │105年度易字第1736號 │106年度訴字第69號 │
│ 事 實 審 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決日 期│106.05.11 │106.05.11 │106.05.12 │
├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │法 院│臺中地院 │臺中地院 │彰化地院 │
│ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 確 定 │案 號│105年度易字第1736號 │105年度易字第1736號 │106年度訴字第69號 │
│ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 判 決 │ 判 決│106.05.11 │106.05.11 │106.06.20 │
│ │ 確定日期 │ │ │ │
├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 是 否 為 得 易 科 │是 │否 │否 │
│ 罰 金 之 案 件 │ │ │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 備 註 │臺中地檢106年度執字 │臺中地檢106年度執字 │彰化地檢106年度執字 │
│ │第9359號 │第9360號 │第4041號 │
│ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │編號6-8原判決定應執 │
│ │ │ │行徒刑2年2月 │
└───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 7 │ 8 │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│竊盜 │竊盜 │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑9月 │有期徒刑10月 │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 犯 罪 日 期 │104.11.03 │104.10.20 │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵 查（自 訴）機 關│彰化地檢105年度偵緝 │彰化地檢105年度偵緝 │ │
│ 年 度 案 號 │字第458、459號 │字第458、459號 │ │
├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │法 院│彰化地院 │彰化地院 │ │
│ 最 後 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │案 號│106年度訴字第69號 │106年度訴字第69號 │ │
│ 事 實 審 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決日 期│106.05.12 │106.05.12 │ │
├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │法 院│彰化地院 │彰化地院 │ │
│ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 確 定 │案 號│106年度訴字第69號 │106年度訴字第69號 │ │
│ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 判 決 │ 判 決│106.06.20 │106.06.20 │ │
│ │ 確定日期 │ │ │ │
├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 是 否 為 得 易 科 │否 │否 │ │
│ 罰 金 之 案 件 │ │ │ │
├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 備 註 │彰化地檢106年度執字 │彰化地檢106年度執字 │ │
│ │第4041號 │第4041號 │ │
│ ├──────────┴──────────┤ │
│ │編號6-8原判決定應執行徒刑2年2月 │ │
└───────────┴─────────────────────┴──────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者