最高法院刑事-TPSM,107,台非,78,20180523,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第78號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜棟樑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國104 年12月25日第一審確定判決（104 年度審訴字第1888號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第7004號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件不受理。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於（民國）92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。

依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

查被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於89年8 月5 日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定；

有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表及全國刑案資料查註表可稽。

本件被告於104年9月14日20時許，在新北市永和區某市場內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次，渉犯本件施用第一級毒品罪，係在前開89年8 月5 日強制戒治期滿執行完畢釋放五年後再犯，且前開強制戒治期滿執行完畢釋放五年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；

揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。

乃原署檢察官不察，逕向原審法院提起公訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈡被告杜棟樑前於88年間因施用毒品案件，經原審法院（即臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院）裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於89年8 月5 日強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年9 月6 日以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定。

又被告於104 年9 月14日20時許，在新北市永和區某市場內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次，經原審法院以104 年度審訴字第1888號處以有期徒刑10月，被告提起第二審上訴，經臺灣高等法院以其上訴書狀未記載具體理由，以105 年度上訴字第543 號判決上訴駁回確定，此有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表、刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

被告雖於上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後，另於⑴95年1 月25日、⑵95年7 月31日、同年8 月1 日、⑶98年10月8 日、⑷98年12月9 日、⑸99年5 月10日再犯施用毒品犯行，經原審法院分別以95年度訴字第800 號、95年度訴字第2677號、98年度訴字第4205號、99年度訴字第645 號、100 年度訴緝字第120 號為科刑判決，並經臺灣高等法院、本院駁回其上訴而確定，惟被告上開⑴之再次施用毒品犯行，係在上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後，即屬「五年後再犯」，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，檢察官原應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，乃竟誤為起訴，原審法院疏未詳察亦誤為實體科刑判決，至其後⑵至⑸陸續所犯施用毒品犯行均為實體科刑判決，自均有違誤。

本件被告所犯施用第一級毒品罪，既係上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後再犯，且上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年內，並無再犯施用毒品罪之情事，揆諸首開說明，檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。

乃檢察官不察，逕向原審法院起訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，即有適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日