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最高法院刑事判決 107年度台非字第96號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 郭文山
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國106 年11月28日第一審確定判決（106 年度易字第481 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2103、2715、2717號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭文山部分除沒收外均撤銷。
郭文山犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；
倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。
而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。
二、被告郭文山前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1650號判決處有期徒刑10月、10月、7 月、 7 月確定；
又因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第1705號判決處有期徒刑8 月確定；
又因竊盜案件，經同法院以98年度易字第17號判決處有期徒刑1 年確定；
又因竊盜案件，經同法院以97年度易字第1169號判決處有期徒刑8 月、7 月確定；
又因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第368 號判決處有期徒刑10月確定；
因違反電業法、竊盜案件，經同法院以98年度易字第202 號判決處有期徒刑8 月、7 月、6 月、7 月、6 月、6 月、7 月、8 月、8 月、8 月確定；
又因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第645 號判決處有期徒刑6 月、10月確定。
上開各案經同法院以98年度聲字第1498號裁定應執行有期徒刑9 年確定，於 104年9 月2 日縮短刑期假釋出監，至106 年10月3 日假釋始期滿。
且被告於假釋中故意犯毒品危害防制條例、竊盜等案件，經同法院以106 年度訴字第66號判決有期徒刑1 年、1 年、1 年、10月、9 月、9 月、9 月、7 月、8 月、9 月、9 月，合併應執行有期徒刑4 年6 月確定，前開假釋遭撤銷，經臺灣屏東地方檢察署以106 年度執更肅字第1149號指揮書執行2 年1 月1 日之殘刑。
有全國刑案資料查註紀錄表、臺灣屏東地方法院刑事裁定、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、臺灣屏東地方檢察署106 年度執更肅字第1149號執行指揮書可稽。
故被告首開案件尚未執行完畢。
三、本件原確定判決以被告郭文山於判決附表編號三至十所犯之竊盜罪（105 年10月29日〈應為同年11月29日〉、同年12月2 日、12月4 日、12月11日、12月20日、12月27日、12月29日），共計8 罪，認係被告首揭執行案件執行完畢，5 年以內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。
依前揭說明，該判決即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。
爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」
等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款之適用，業經司法院釋字第181 號解釋在案。
故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。
倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。
又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，亦為刑法第47條第1項所明定。
所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。
本件被告郭文山前有非常上訴書理由二所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑9 年確定之情形（下稱前案）。
上開前案所定應執行刑，於民國104 年9 月2 日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為106 年10月3 日。
惟被告於假釋期間故意犯毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院於106 年6 月14日以106 年度訴字第66號刑事判決判處有期徒刑1 年、1 年、1 年、10月、9 月、9 月、9 月、 7 月、8 月、9 月、9 月，合併應執行有期徒刑4 年6 月確定。
前案假釋因而遭撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期2 年1 月1 日，刑期自106 年8 月15日起算至108 年9 月15日期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨被告在監在押全國紀錄表可按。
依上說明，原確定判決事實認被告於105 年11月29日、12月2 、4 、11、20、27及29日等犯竊盜罪時，前案尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。
原確定判決未及審酌於此，就被告所犯本件8 罪均論以累犯，並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
又依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決關於被告部分除沒收外均撤銷，並諭知如附表所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
附錄本件判決引用之法條：
刑法第321條第1項第1 、2 、3 款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
【附表】
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│編號 │宣告刑 │
├────────┼──────────────────┤
│一（即起訴書附表│郭文山共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，│
│編號3 ） │處有期徒刑玖月。 │
├────────┼──────────────────┤
│二（即起訴書附表│郭文山犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，│
│編號4 ） │處有期徒刑捌月。 │
├────────┼──────────────────┤
│三（即起訴書附表│郭文山共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，│
│編號5 ） │處有期徒刑捌月。 │
├────────┼──────────────────┤
│四（即起訴書附表│郭文山犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒│
│編號6 ） │月。 │
├────────┼──────────────────┤
│五（即起訴書附表│郭文山犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅│
│編號7 ） │竊盜罪，處有期徒刑捌月。 │
├────────┼──────────────────┤
│六（即起訴書附表│郭文山犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有│
│編號8 ） │期徒刑捌月。 │
├────────┼──────────────────┤
│七（即起訴書附表│郭文山共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，│
│編號9 ） │處有期徒刑玖月。 │
├────────┼──────────────────┤
│八（即起訴書附表│郭文山犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有│
│編號10） │期徒刑捌月。 │
└────────┴──────────────────┘
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