最高法院刑事-TPSM,108,台上,103,20190131,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第103號
上 訴 人 黃瑞步
選任辯護人 賴劭筠律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年5 月11日第二審判決（106 年度侵上訴字第28號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署104 年度偵字第2578、2685號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於有罪部分，維持第一審變更檢察官之起訴法條（刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪）後，論處上訴人甲○○對未滿14歲女子犯強制猥褻罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》二部分，處有期徒刑3 年8 月），又維持第一審論處上訴人對未滿14歲女子犯強制猥褻罪刑（即事實欄三部分，處有期徒刑3 年4 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人其餘被訴對未滿14歲女子犯強制猥褻等3 罪嫌部分，有2 罪嫌經第一審判決無罪確定，有1 罪嫌經原判決撤銷改判諭知無罪，未據檢察官提起上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人因長年獨居深山，又不識字，平日少以言語和人交往，驟然遭訊，無法理解檢警詢問用語之真意。

實際上，其於警詢及偵訊時，僅係陳述與Ａ女（民國87年1 月出生，即原判決所載代號0000000000者；

姓名詳卷）、Ｂ女（99年5 月出生，即原判決所載代號0000000000者；

姓名詳卷，以下與Ａ女合稱為「被害人等」）因戲耍而有身體上接觸之情，並非自白猥褻被害人等。

上訴人曾在原審聲請傳喚證人，調查上訴人日常生活狀況及其與被害人等往來情形，原審未予調查，是有違誤。

依警局卷附Ａ女家照片所示門外走廊與客廳、廚房等情況，上訴人根本不可能將Ａ女帶到廚房脫下褲子為猥褻行為，更不可能因聽到腳步聲而停止。

又以上訴人之身高，蹲下來時為 108.1公分，相當於當時Ａ女胸部位置高度，尤不可能以嘴親吻Ａ女下體。

Ａ女所述上訴人對她猥褻之情節，實與客觀證據不符。

至於Ｂ女除指述上訴人在客廳以手摸她下體外，尚指上訴人曾在她大伯房間以手摸她下體，而此部分已被證明與事實不合。

因此，被害人等之證詞仍有可疑之處，有必要再調查上訴人與她們平日接觸之情況，原審未再調查證據，應有違誤。

證人即Ａ女就讀學校輔導老師陳○○（名字詳卷）所證述Ａ女在轉述被害經過當時，表情自然等等，均係形容詞，應屬證人個人推測之詞，不得採為證據。

原判決將之採為證據，適用法令亦有錯誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人為被害人等之遠親，乃明知被害人等當時均未滿14歲，竟有事實欄二所載，於95年7 、8 月間某日晚上，在被害人等之住處廚房後面，違反Ａ女之意願，褪下Ａ女之內、外褲，以手撫摸及舌頭舔Ａ女下體方式，對Ａ女為強制猥褻既遂；

以及事實欄三所載，於104 年1 至4 月間某日白天，在被害人等之住處客廳，違反Ｂ女之意願，以手伸入Ｂ女內褲撫摸下體方式，對Ｂ女為強制猥褻既遂犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊將被害人等當做自己孫女，伊去找她們時會抱她們、跟她們玩，且抱她們時沒有碰觸到她們的下體云云；

以及其辯護人為其辯護稱：依上訴人於警詢及偵訊時之供述可知，其均係與被害人等玩耍時碰觸到她們下體，並非基於強制猥褻之故意撫摸，況其所述之碰觸時間、地點與被害人等證述不符，又①Ａ女雖指她在廚房被猥褻，惟廚房外面就是廁所、洗衣服及洗菜之水槽、飯廳，廚房與前廊亦相通，且Ａ女家人通常在晚上8 、9 點才吃晚餐，放置冰箱處十分昏暗，晚上若未開燈則伸手不見五指，上訴人將Ａ女帶至廚房開燈必會引起在飯廳吃飯之家人注意，且會經過飯廳或門廊，豈會無人注意，又該處為水泥地板，除非穿著木屐，否則走路不會發出聲音，Ａ女稱上訴人因聽到腳步聲才停止行為，不符合現場環境情況、②Ａ女當時身高不過124 公分，上訴人無法雙腳蹲下，口仰上舔Ａ女下體，且Ａ女亦證稱冰箱沒有位置可坐，上訴人自不可能如Ａ女所述，以嘴舔她下體、③Ｂ女指稱上訴人坐在她左邊，用右手伸入她褲子裡面摸下體，然上訴人為防止Ｂ女逃脫，理應以右手環抱Ｂ女，而以左手觸摸較合理，且Ｂ女就當時係穿褲子或裙子、上訴人係以一手或兩手摸，先後證述不一，是被害人等之證述有諸多矛盾及違反經驗法則之處，不足以證明上訴人有強制猥褻犯行云云，如何認為均非可採等旨（見原判決第8 至15頁）。

㈡經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈原判決針對上訴人及其辯護人主張其在警詢時遭員警脅迫若否認犯罪會被重判，又在偵訊時多次表示聽不懂國語，惟檢察官仍在未經通譯之情形下以國語進行訊問，故其自白不具任意性乙節，已說明如何依第一審勘驗其警詢光碟內容及原審勘驗其偵訊光碟內容結果，認為均具有任意性等旨（見原判決第2 至3 頁）；

核與卷內資料相符，原判決認上訴人於警詢及偵訊時之相關陳述具有證據能力，於法並無不合。

再者，原判決所援引上訴人於警詢及偵訊時之陳述，僅限於其自陳有摸被害人等下體，但是在開玩笑等語，並非指上訴人自承有猥褻行為（見原判決第12、13頁），亦無誤解上訴人相關陳述之瑕疵。

⒉證人所述該性侵害事實以外之相關事實，如係證人親自見聞之事，而與被害人所指證之被害事實具有關聯性，即非單純之傳聞，自得為補強證據。

原判決本於上旨，認輔導老師陳○○所證述關於Ａ女轉述被害事實部分，與Ａ女之陳述具同一性，不具補強證據之資格；

至於陳○○所證如何在輔導Ａ女過程中發現此事、Ａ女陳述被害經過時之情緒反應等情，則係陳○○依直接觀察及以個人實際經驗為基礎而陳述，自具補強證據之適格（見原判決第11頁），並無適用證據法則不當之違誤。

⒊刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，上訴人於原審所提上訴理由暨調查證據聲請狀雖載稱：聲請傳喚陳義村等3 人為證人，因其 3人看過上訴人與被害人等之互動，可證明上訴人是在與被害人等玩耍期間不小心碰到私密部位，並無猥褻行為，且被害人等與上訴人之互動無異常等情（見原審卷第10頁正反面）。

但依原判決認定之事實，上訴人為本件2 次猥褻犯行之際，均無第3 人在場（見原判決第1 至2 頁）；

基此，縱陳義村等3 人可證明彼等看見上訴人平日與被害人等相處時，上訴人無碰觸被害人等下體之情形，對上訴人是否有本件2 次猥褻犯罪事實之認定顯無影響。

原審未就此部分贅為無益之調查及論述，仍難謂有調查證據職責未盡、理由不備之違誤。

㈣上訴意旨至所指各節，無非重執上訴人及其辯護人在原審辯解、辯護各詞，另依上訴人個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本院係法律審且本件係程序判決，上訴人另檢附其體格檢查表（影本）1 份及照片4 張，本院尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日