最高法院刑事-TPSM,108,台上,1049,20190425,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1049號
上 訴 人 謝翔宇



許育綜



上 一 人
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年7 月12日第二審判決（106 年度上訴字第1097號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第3971號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人謝翔宇有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二及其附表（下稱附表）一至五所記載之三人以上共同詐欺取財等之犯行；

上訴人許育綜有如事實欄二所記載三人以上共同詐欺取財等之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處謝翔宇三人以上共同詐欺取財19罪刑，及均依想像競合犯論處謝翔宇、許育綜三人以上共同詐欺取財罪刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於謝翔宇否認成立加重詐欺取財犯行，及許育綜否認犯罪所得數額之所辯各語認非可採，亦予論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠、謝翔宇部分：⒈其加入詐騙集團係擔任領取贓款之分工，該集團分別於民國104 年10月2 日、同年月4 日、7 日、10日等4 天分別以詐術詐騙被害人林英淙等19人之行為，係於密切接近之時、地實施，且係出於概括犯意，雖有多次犯罪行為；

主觀上始終出於同一犯意而進行，從而，前揭所有犯罪行為，實係基於同一犯罪目的而為，且具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，事實上具有不可分離之密接關係。

既基於單一犯罪目的，就同一犯罪構成事實反覆以數個舉動，接續進行，以實現同一犯罪構成要件而侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應以接續犯論以包括一罪，惟原審未察上情，分別論罰，其判決違背法令。

⒉本件被害人葉千慧被詐騙匯款新臺幣（下同）3 萬元部分，未遭詐騙集團成員領出，已匯回葉千慧帳戶，原判決未審酌及此，猶與原判決附表一至四各編號所為，均同科處有期徒刑1年1月之刑責，所為自有違背法令。

又謝翔宇本件犯後已坦承犯行，深具悔意，原審猶科以重刑，非無研求餘地。

再謝翔宇並非該詐欺集團主要共犯，參與之犯案期間僅在104年10月間，不法所得僅為21,000 元，參酌其犯罪動機、目的、手段、所獲利益、所造成之損害，原判決仍科以重刑，似不無輕重失衡、相差懸殊之嫌，難謂已符公平與罪刑相當原則，誠非持法之平等語。

㈡、許育綜部分：⒈其於警詢中已供稱伊之酬勞是0.02 %（約每週可領2 萬元佣金）等語，在偵查中亦供稱伊收的錢比較少，總共領一次薪水而已等語，另衡以其於該車手集團內所分配之工作，僅為收錢角色，並非親自領取詐騙款項之人，承受風險顯較謝翔宇為低，方為合理。

原判決僅以許育綜於偵查中曾供承大概拿了10萬元的薪水，及其於該車手集團之位階較謝翔宇高，負責工作較謝翔宇多，遽認許育綜受領之報酬應高於謝翔宇之報酬21,000元，未論述何以許育綜上開於警詢、偵查中之供述不可採之理由，亦未就許育綜實際受領報酬數額詳加調查，顯有判決不備理由，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒉許育綜自警詢迄原審，均對本案犯行坦承不諱，且真心悔悟，再衡以其犯罪動機，係因家庭經濟狀況不佳，一時失慮，誤觸刑章，在客觀上足以引起一般同情，是認處以法定最輕刑度猶嫌過重，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，然原判決僅泛以其無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重之情事等區區數語，說明其無從適用刑法第59條酌減其刑之規定，而未予詳述據此認定之理由，且就科處許育綜有期徒刑1年10月刑度之理由為何，亦未見說明，顯有判決理由不備與不適用法則之違法等語。

四、惟查：㈠行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。

如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。

原判決事實欄與理由欄已分別說明，謝翔宇有如事實欄一即附表一至四各編號所示三人以上共同詐欺取財等之犯行，其犯意各別，時間不同，各次行為在客觀上係逐次實行，刑法評價上各具獨立性，如何無從依接續犯論處其罪刑，而應予分別論罪併合處罰之理由（原判決第2 、21頁）。

依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

謝翔宇上訴意旨⒈仍執其如附表一至四之各次三人以上共同詐欺取財行為應論以接續犯云云之說詞，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已綜合考量刑法第57條各項量刑因子，並審酌謝翔宇之素行、其與許育綜本件犯罪之動機、目的均係圖一己之私利，各次行為之手段、對被害人所生之損害，行為時皆已成年、各智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示謝翔宇三人以上共同詐欺取財20罪刑、許育綜1 罪刑之量定，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，對謝翔宇所定之執行刑亦經整體評判，給予適度之刑罰折扣，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌許育綜本件所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未酌減其刑，亦無理由不備之違法情形。

謝翔宇上訴意旨⒉許育綜上訴意旨⒉徒以自己說詞，單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。

㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

又宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。

本件原判決已說明：綜合許育綜在偵查中之供述，及其與謝翔宇在本案詐欺犯罪集團中之分工角色，許育綜係擔任較之謝翔宇位階為高之收集車手所領款項之工作，許育綜旗下車手除謝翔宇外，尚有另一代號C2之車手，則許育綜負責之工作既較謝翔宇為多，許育綜之薪水理當高於謝翔宇，此應為合理之認定，是許育綜於偵查中供承其已獲取10萬元之薪水報酬，自較為可採，其嗣辯稱其僅取得較謝翔宇為少之2萬元薪水云云，難以採信。

則許育綜本件已實際取得之薪水10萬元自屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

是依原判決認定之事實，許育綜因本件犯罪所得財物為10萬元，原判決依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，自無理由不備與調查未盡之違法可言。

許育綜上訴意旨⒈顯非依卷內資料指摘，而為上訴第三審之適法事由。

㈣綜上，上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又謝翔宇、許育綜2 人共犯如事實欄二部分之犯行，上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與上揭部分有想像競合犯關係之以不正方法由自動付款設備取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條款規定，既經第一、二審法院均判決成立犯罪，即不得上訴於第三審法院。

前揭有想像競合關係之三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡部分，謝翔宇、許育綜之上訴既不合法，無從為實體上審理，所犯以不正方法由自動付款設備取財之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦均應從程序上予以駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 李 英 勇
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日