最高法院刑事-TPSM,108,台上,1058,20190523,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1058號
上 訴 人 湯育達



施羿丞


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年7 月9 日第二審判決（107 年度上訴字第551 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第28975 、29572 、29573 號，105 年度偵字第3104、3105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於湯育達違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品未遂及施翌丞部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人湯育達違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品未遂及上訴人施翌丞）部分：本件原判決認定湯育達有其事實欄一之㈠所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例及事實欄一之㈡所載之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，暨施翌丞有其事實欄二所載之販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，因而維持第一審關於湯育達部分依刑法上想像競合規定從一重論其犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑3 年8 月，併科新臺幣5 萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準；

論其犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑3 年，並諭知相關沒收。

有期徒刑部分並定應執行刑6 年。

另論施翌丞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，經依刑法第25條第2項、前揭條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年8 月，並諭知相關沒收之部分判決。

駁回其等關於此部分在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條關於「自首」要件，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑。

又犯人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵（調）查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵（調）查，並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是若該正犯或共犯先於或同時與被告被查獲，如有偵（調）查犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供其毒品來源者，則因被告供出毒品上手，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。

⒈關於湯育達違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品未遂部分：原判決固認依證人即本案承辦員警李建志於第一審證詞，係因有人檢舉湯育達持有槍枝及大量毒品，遂向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官報請指揮偵辦，並向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請對湯育達持用行動電話進行通訊監察，堪認本案司法警察原對於湯育達前揭等犯行，均已有確切合理之懷疑，應認其於遭查獲前均已遭有偵（調）查犯罪職權之公務員發覺，而與自首要件不符（見原判決第15頁第15至22行）等語。

然經核閱全卷後，並無前述臺中地檢署向臺中地院聲請對湯育達進行通訊監察資料，亦無任何通訊監察譯文，僅有臺中市政府警察局第五分局自行製作之被告通聯紀錄表，其上只記載湯育達手機撥出之號碼及對象，並無通話內容（見中市警五分偵字第0000000000號刑案偵查卷第36頁，下稱00000 號刑案卷），故無與證人李建志前述已對湯育達進行通訊監察而知其持有槍枝及大量毒品相符之卷證資料可資查證。

且依湯育達之偵訊筆錄，其係因另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，前由臺灣雲林地方法院發布通緝，嗣由警方於民國104年11月24日23時，於臺中市○區○○街000號B1地下停車場緝獲，於緝獲當時係由湯育達「主動」告知藏放槍械及毒品處所，並同意偕同警方前往搜索（見49941號刑案卷第3頁反面、偵字第28975 號卷第26頁反面），且證人李建志於第一審時亦證稱：「（請大概敘述一下你們在緝獲湯育達時，他如何主動向你們供出他的槍械及毒品的情形？）那時湯育達他們2 個人要去開車，我將他們攔下來，向他表明身分後，跟他說有什麼東西就拿出來交代清楚，他就主動把槍交出來，然後帶我們到他的租屋處去查扣那些毒品。」

（見第一審卷第246 頁反面）、「（湯育達還沒有跟你講之前，你是否知道他有槍枝及毒品？）不知道。」

（見第一審卷第247 頁）等語。

則本案偵、警人員於緝獲湯育達前是否即已掌握確切客觀根據懷疑其涉犯本件槍砲及毒品案件，即有所疑。

是以，原判決遽認其就上揭各犯行均與自首規定不符云云，難認無判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

⒉關於施翌丞部分：本案依原判決事實之記載，乃係湯育達遭查獲後，為向檢、警人員供出其毒品來源以換取減刑之機會，乃於104 年11月25日，以通訊軟體「iMessage」聯繫已判決確定之林昱旻，並表明欲購買3 千公克之愷他命，雙方聯繫完畢後，林昱旻隨即以通訊軟體「FACETIME」聯絡施羿丞，並將湯育達使用之通訊軟體「FACETIME」之帳號告知施羿丞。

施羿丞則於與湯育達聯繫後，即由已判決確定之陳駿傑攜帶如原判決附表三編號1 所示之愷他命，駕駛自用小客車並搭載不知情之張瑋仁及施羿丞，前往同市區○○路 0段000 號之「心月汽車旅館」，由施羿丞持前開愷他命進入林昱旻所承租之該旅館105 號房內等待湯育達。

嗣員警於同日22時10分許前往「心月汽車旅館」，並徵得林昱旻、施羿丞同意進入105 號房內進行搜索而當場查獲等語（見原判決第3 頁第8 行以下至第4 頁第9 行）。

而於理由則說明：雖施羿丞於104 年11月26日警詢時供稱其毒品來源是陳駿傑（見偵字第29572 卷第22頁），然本件係湯育達遭查獲後，為協助檢警人員查緝其上手，乃與施羿丞等人約在「心月汽車旅館」交易毒品，而員警事先即已前往該處埋伏監控。

則當時檢、警人員既已在該處埋伏監控，並同時查獲陳駿傑及施羿丞，尚難認檢、警人員係因施羿丞之供述，而查獲其毒品來源即陳駿傑，從而並無上開條例第17條第1項規定之適用（見原判決第22頁倒數第2 行至第23頁第6 行）等語。

倘若無訛，因依湯育達於警、偵時之供述，皆稱毒品係源自林昱旻，且願配合警方以「釣魚」方式將林昱旻約至「心月汽車旅館」交易毒品（見偵字第28975 號卷第28頁正、反面、第39頁反面、第40頁）。

顯見檢、警人員依湯育達供詞鎖定毒品交易對象應為林昱旻而非施羿丞，則施羿丞嗣出現於案發現場，是否出於檢、警人員事先預見？即非無疑。

又證人李建志於第一審時亦證述：「（在施羿丞講出3 包K 他命是他向綽號『阿華』的陳駿傑拿的之前，你們是否知道這3 包K 他命之實際來源？）不曉得。」

、「（所以是否施羿丞講出這3 包K 他命是他向陳駿傑取得，警方才知道毒品來源是陳駿傑？）是的。」

（見第一審卷第243 、244 頁）等語。

是雖施羿丞與陳駿傑係同時被查獲，然是否因施羿丞之供述，使在外等候之陳駿傑被同時查獲？檢、警人員在無確切之證據，足以合理懷疑陳駿傑即為交付毒品予施羿丞之上手前，能否僅因其等同時被查獲之客觀事實即認施羿丞並無上開條例第17條第1項減、免其刑規定之適用？自非無研酌之餘地。

再證人李建志於第一審審判長訊問時雖證稱：「（你當下覺得紙袋裡面是何物？）我那時覺得可能是有拿毒品過來。」

（見第一審卷第244 頁反面）等語。

然湯育達係被查獲持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及販賣第二級毒品甲基安非他命，且供出毒品係源自林昱旻，則證人李建志縱懷疑施羿丞所攜之紙袋內含毒品，有無確切之客觀根據得以合理懷疑其內裝有第三級毒品愷他命？亦有疑問。

徵之，證人李建志於第一審復證稱：「（是你們搜到毒品，還是這些在場人之何人有告訴你們，你們才搜到？）好像是施羿丞講的。

我問他這包是什麼東西，他好像是跟我講什麼，就是毒品的意思。」

、「（毒品是他〈指施羿丞，下同〉告訴你們，你們才知道？還是你們已經看毒品了？）我還沒看到毒品。」

、「（你還沒看到，然後問他什麼？）對，我問他剛才拿的東西是什麼。」

、「（那他如何回答？）他說『K 仔』還是什麼，我忘記了，但就是毒品意思。」

、「（他有拿出來給你，還是告訴你在哪裡？）好像是在他旁邊，然後他就跟我講，我就踢這個袋子說這個是什麼東西，他好像是跟我說是『K 仔』，我再拿出來。」

（見第一審卷第245 頁正、反面）等語。

相互勾稽以觀，似於施羿丞尚未供出所攜帶之紙袋內有毒品愷他命前，警方只是主觀懷疑其可能持有不詳級別之毒品而對其追問，能否謂已「發覺」其犯罪？自非無疑。

則施羿丞於警方追問時主動告知持有愷他命，並坦認有販賣意圖，且願接受裁判，是否符合「自首」要件？原審亦未釐清，同有調查未盡之違法。

⒊以上攸關法律適用之重要待證事項，原判決並未剖析明白，遽行判決，亦嫌率斷。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於湯育達違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品未遂及施翌丞部分均有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回（即湯育達持有第一、二級毒品）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

湯育達對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

又修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件湯育達所犯持有第一、二級毒品部分，第一審法院係刑法上想像競合規定從一重依毒品危害防制條例第11條第1項規定論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審維持第一審之科刑判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

湯育達一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 沈 揚 仁
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日