最高法院刑事-TPSM,108,台上,1076,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1076號
上 訴 人 羅苡翃（原名羅梓旗）



選任辯護人 李偉誌律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月11日第二審判決（107 年度上訴字第276 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第11871 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人羅苡翃於原判決所載時地與周春華因質押戒指乙事，發生口角拉扯，上訴人於周春華倒地後，基於傷害犯意，跨坐周春華腰部壓制，並徒手猛擊周春華臉頰及胸、背部，同案被告卓克凡（經判處罪刑確定）則以腳猛踹周春華胸口及頭部，致使周春華受有所載之傷勢，經送醫急救，仍因頭部多發鈍力外傷、顱內出血、腦疝等傷害引起中樞神經衰竭死亡之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判論處上訴人共同犯傷害致人於死罪刑（量處有期徒刑），係依憑上訴人於相關第一審供承不諱，佐以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑以判斷上訴人所為已該當傷害致人於死罪構成要件，且與卓克凡為共同正犯等情之理由綦詳，就所稱係防衛周春華持刀攻擊而發生拉扯，周春華係受卓克凡攻擊而死亡等辯詞，認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

原判決已敘明證人杜唯瑋於（民國106 年1 月13日）檢察官偵訊時以證人身分經具結之證言，無從證明有顯不可信之情況，依前揭規定得為證據之理由，與卷內資料委無不合。

至於杜唯瑋於105 年11月5 日偵查中，經以共犯被告身分改列為證人後，就「羅梓旗、卓克凡毆打周春華之經過及其他關於羅梓旗、卓克凡、古洺瑄之陳述」等事項，泛稱相同於共犯被告身分之陳述內容，係檢察官以概括（包裹）式訊問方式所得之筆錄（見偵查卷第109 頁），並無任何意義可言，殊難認其先前以被告身分所為之陳述已轉化為證人筆錄之供述內容，原判決認依刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據，並採為論罪之依據，雖有未當，惟已併引杜唯瑋於106 年1 月13 日偵查時經具結之證詞為上訴人論罪之依據，除去前該不當之證言，綜合106 年1 月13日之偵查供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不生採證違法之違誤。

四、刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。

又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

卷查，證人杜唯瑋於警詢中為不利於上訴人之供證，上訴人乃於事實審聲請傳喚杜唯瑋對質詰問，惟經第一審及原審法院迭次傳喚、拘提無著，上訴人於第一審並曾捨棄傳喚，致均未能踐行詰問調查，有相關之送達證書、拘票、拘提報告書及筆錄等在卷可稽（見第一審卷㈠第139 頁，卷㈡第11、28頁，原審卷第162 、193 、259 、341 、355 頁）。

基此，事實審法院顯已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，原判決並已載明證人杜唯瑋部分警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定得為證據之理由甚詳，與卷內資料悉無不合，經合法調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指有剝奪上訴人對質詰問權之違法可言。

至於原判決併引證人杜唯瑋於警詢及偵訊時與重要待證事項相符之證詞為上訴人論罪之依據，該部分警詢陳述因欠缺「必要性」要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之證據，固有未當，惟除去該部分證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵無礙於判決本旨，難謂採證違法。

五、法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項已有明定。

故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。

而其中所謂「公平正義之維護」專指利益被告而攸關公平正義者而言，為本院一致之見解。

從而，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，得斟酌具體個案之情形，就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，惟此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量。

且此調查對於被告有利或不利之事項均得為之，非謂於本院前揭決議後，法院均不得調查對於被告不利之事項。

稽之卷內資料，上訴人因爭執證人莊亭樺警詢陳述之證據能力，且稱未經對質詰問（見原審卷第157 、223 頁），原審本於職權傳喚莊亭樺到庭調查，以釐清莊亭樺究否知悉周春華被毆經過，核無不合。

上訴意旨徒憑己意，對原審依職權傳訊證人，指摘違反職權調查證據之規定，係對於本院上揭決議意旨，為不同解讀，尚非適法之第三審上訴理由。

至於原判決未據說明證人莊亭樺警詢陳述是否合於傳聞例外之規定，即採為論罪之證據，雖有未當，惟已併引莊亭樺於審判時同旨之證言為上訴人論罪之依據，除去該部分警詢陳述，綜合其審判之證言及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦無所指理由不備之違法。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

原判決依調查所得，已記明上訴人確有共同傷害致人於死之犯行，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，就所請求傳喚證人古洺瑄到庭以釐清上訴人有否於周春華倒地後，猶出手攻擊等節，何以不具調查之必要性，併已記明其裁酌理由，以事證明確，未傳喚古洺瑄為無益之調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。

七、依上所述，上訴意旨猶執前揭證據能力及證據調查等爭辯，指摘原判決違法，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，以及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 智 雄
法官 李 錦 樑
法官 何 信 慶
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日