最高法院刑事-TPSM,108,台上,1080,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1080號
上 訴 人 蘇○○ （基本資料詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國107年7月17日第二審判決（107年度侵上訴字第140號；
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第731號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人蘇○○（基本資料詳卷）上訴意旨略謂：㈠告訴人A童（民國00年0月生，其他基本資料詳卷，上訴人與A童母親〈下稱B母〉為男女朋友，3 人同居一處），依卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書被害人身體傷害乙情，係載為：「陰道」；

但A 童於警詢、偵查時，卻稱是「肛門」。

其中，警詢時，陳稱：上訴人是從後面侵入我大便的地方；

卻於第一審中，改稱：我是躺著，上訴人是用跪的等語；

又偵查中，更稱：後來上訴人躺在床上，叫我用嘴含他的小雞雞，軟軟的、好噁心，後來有流出白白的東西在嘴巴內等語。

但既然陰莖是軟軟的，如何能侵入A 童的肛門？又如何能流出白色的液體？殊違常理。

可見A 童於警詢及偵查中之證述，前後不一、多處違反常情，又欠缺其他具備證據能力及有相當程度關聯性之補強證據以資證明，自不得遽採。

㈡而我曾受右膝挫擦傷合併關節血腫、右足踝挫擦傷之傷害，如何能以A 童所述之跪姿對其性侵害？雖然醫院回函所稱：依上訴人當時傷勢，忍痛「應該也可以」做出跪姿的動作等語，但我的主治醫師表示倘非有超乎常人所忍痛的意志力，根本不能以跪姿性交，顯與系爭醫院回函不符，原審未再詳查，逕採上揭函文而為不利於我之認定，自嫌欠洽。

㈢其實，在A童所言約長達1年的時間裡，遭我強制性交；

那麼，為何她在幼稚園上課時各種表現皆無異狀，甚至我們經常閒話家常？尤其A 童之肛門從未見有撕裂傷或發炎情形，其老師及B母均無發現？衡以我與B母交往時，感情及性生活都非常正常，豈會有動機性侵A童？我對A童關心、贈衣、親送上學，益見一切正常。

以上種種都屬對我有利的事證，原審未加斟酌、釐清，顯然判決理由不備。

㈣我有心律不整等疾病，在陌生之環境下，容易產生緊張、言語顫抖等情，自會因此影響到我的測謊鑑定結果；

原判決仍逕行採為不利於我的認定依據，尚有可議，爰請再加詳查。

至於A 童的心理評鑑鑑定報告，無非係出於先入為主，針對性地進行鑑定，並不符合刑事訴訟法證據法則的正義。

㈤退萬步言，假設仍認為我的犯行明確，也請考量我平日素行尚佳，且為家中獨子、重要經濟支柱，尚須扶養年邁父親，請依刑法第57、59、60條規定，從輕量刑，並給予緩刑，以勵自新。

三、惟查：㈠按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有於98至99年間，與B 母為男女朋友，且與B 母、A童同住、同睡一房，知悉A童未滿14歲，就讀幼稚園的部分自白；

A 童於偵查及第一審中，一再指證：上訴人在我幼稚園大班時，早上7 點多，趁媽媽上班不在家，先後4 次以其生殖器插入我的肛門，並以舌頭舔我尿尿處，及要求我以嘴巴含住其生殖器；

B 母於偵查中，證稱：我於A童就讀幼稚園大班期間，早上6點多出門上班，只有上訴人與A 童在家各等語的證言；

復有卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書；

性侵害案件訊前訪視紀錄表、學生輔導資料紀錄表、各級學校校園性侵害性騷擾或性霸凌事件輔導成效評估表；

A 童精神鑑定報告書；

顯示上訴人就其有無以生殖器插入A童的肛門、進入A童的嘴巴問題，進行測謊，所為否認，均呈現不實反應的測謊鑑定書及所附資料等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載強制性交犯行，因而維持第一審論上訴人以犯對未滿14歲之女子強制性交罪刑（共4次）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。

⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴A 童描述上訴人以陰莖插入其肛門，及要求其以嘴巴含住上訴人陰莖方式，與一般以陰莖插入陰道之性交方式不同，衡諸A童於案發當時，僅為6歲之孩童，若非親身經歷，當無法為如此具體的描述；

復依A童就讀○○國小五年級班級導師之李○○於偵查中，證稱：兩性青春期（教育）一般都是小學五年級時會教，在上學期末時，A童雖然已經有上過性器官介紹，及若性交會懷孕之相關課程，但不會很明顯教學有關實際性交的事等語，可知A童於本件通報時，至多僅知悉男女性器官、性交會致女性懷孕而已，實難想像A童會特意虛構依其一般生活經驗，難以得知之上揭性交方式誣陷上訴人。

⑵本件係A 童於104年1月26日告知就讀學校之校長謝○○及同學黃○○遭上訴人性侵害乙事，方為他人察覺而通報查獲，當時既已距離案發時間多年，A 童早已遠離與本案事件相關之人物、地點，A 童復與上訴人無何嫌隙，並無構詞誣陷上訴人之動機或必要；

又依A 童於偵查中，證稱：上訴人來學校找我，我被嚇到，他怎麼會知道我就讀○○國小，我不想再見到他等語；

B母於偵查中，亦證稱：上訴人於103年年底去學校送衣服（給A童）的時候，老師叫A童遠遠的看，所以當時A童有看到上訴人，那一陣子老師常常說A童與同學吵架，在家裡的時候，也心情悶悶的，甚至有一次嚴重到跟老師說要跳樓自殺等語。

若非上訴人再度出現於A 童生活之中，讓A 童回憶起案發經過，導致情緒激動、無法平復，甚至產生害怕、恐懼之情，當不至於將上情告知他人，亦足見A 童所述，應係其所實際遭受之經驗，堪予憑採。

⑶B 母於99年間，係任職○○企業股份有限公司，上班時段為每星期一至五早上8時至下午5時30分，核與B 母上揭證稱其於A童就讀幼稚園大班期間，早上6點多出門上班乙情相符，從而A童證稱上訴人性侵時間，都是在早上7時許，B 母已上班出門之後等語，當屬可信。

⑷上訴人雖於99年5 月11日因右膝挫擦傷合併關節血腫、右足踝挫擦傷，急診就醫，惟依上訴人當時上開傷勢，忍痛應該也可以做出跪姿的動作乙節，有醫院診斷證明書、函文、病情摘要紀錄可查。

換言之，上訴人縱於上開時間受有前揭傷勢，仍無礙於其得以如A童所述採跪姿方式對A童性侵乙情。

⑸A童經送精神鑑定結果，認為①A童至少於國小五年級至本次鑑定時，其所苦惱之精神症狀完全符合DSM-5 創傷後壓力症所有診斷準則之標準，屬於延遲發病的型態，雖然經過轉學，及個別、親子心理諮商之處置，部分症狀有消褪或減輕之情形，然而至本次鑑定時，仍有顯著症狀。

②A 童於案發後所出現的情緒與行為症狀，未能符合其他焦慮性疾患或憂鬱性疾患之診斷標準，亦無其他精神病性之疾患。

③A 童於司法詢問中陳述遭上訴人性侵害之可信性極高等情，有上揭A童精神鑑定報告書可憑。

⑹A童雖未於案發後、第一時間告知B母或家人、朋友、師長，但參照李○○於偵查中，證稱：A 童說因為現在有教性教育課程，才知道之前遭受性侵，所以現在才提告，A 童說不能跟母親說，不然會被丟棄，怕媽媽不要自己；

A 童於偵查中，亦證稱：我跟媽媽講了這件事（的）那個禮拜放假日，我有想要自殺，因為我會害怕媽媽離開我各等語；

復參諸卷附A 童心理評估報告表所載：A童於成長過程中，未能與B母或他人建立良好之依附關係，致使A 童內在多不安感受，不信任自己，也不信任他人，影響其人際關係之建立，因此習得要守住秘密、承受痛苦或付出些什麼來交換關係之維持，對於自我價值及概念是負面的，A 童擔心說出遭性侵害乙事，可能破壞家庭和諧或激化大人間原本之衝突，也擔心母親選擇同居男友而拋棄自己等語。

是A 童確實可能因有上開顧忌與緣由，而未於案發後告知B母或他人，並無悖於常情。

⑺本案發生時間係在99年間，距離A童驗傷時間已相隔5年，而肛門裂傷又非如處女膜會留下陳舊性裂傷之特性可資查驗，是A童在案發5年後，未能自其肛門診斷出有無裂傷，亦與常情無違，自無法據為有利於上訴人之認定。

以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。

㈡案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。

又關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

且按刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」

係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重的宣告刑為基礎，由法院參酌他罪的宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱的外部性界限。

次按法律上屬於自由裁量的事項，雖非概無法律性的拘束，以法院就宣告刑自由裁量權的行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。

從而，倘若符合此內、外部性的界限，當無違法、失當可指。

原判決認為第一審量刑時，已審酌上訴人並無刑案前科紀錄，素行尚可，惟其行為時，明知A 童為未滿14歲之女子，仍屬需其保護、照顧之年紀，竟為圖一己性慾之滿足，先後4次對A童為前開性侵害之行為，造成A童身心之創傷及陰影，對其身心健康及人格發展，造成嚴重影響，惡性不輕。

又其犯後矢口否認犯行，態度不佳，未見悔意，及其自陳教育程度為高職肄業、未婚，目前與父親同住，在工地上班、日薪約新臺幣1,400 元等各情，維持第一審均在法定刑（對未滿14歲之女子犯強制性交罪，本刑係「7 年以上有期徒刑」）範圍內，各擇定宣處有期徒刑7年4月（4 次），並定應執行有期徒刑8 年，駁回上訴人的第二審上訴。

經核既在法定刑範圍之內，客觀上難認有超越內、外部性界限情形，自無違法可指。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論敘的事項於不顧，就法院量刑職權的適法行使，任意指摘，顯與卷內訴訟資料不相適合，亦非適法的第三審上訴理由。

㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認的事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。

原審審判長於審判期日詢問上訴人及其辯護人對於上揭測謊鑑定、精神鑑定、醫院回函、病情摘要紀錄等證據，有何意見時，均表示：「沒有意見」，並於調查證據程序完畢、開始辯論前，詢問上訴人及其辯護人尚有何證據請求調查時，均答稱：「沒有」（見原審卷第156、160、162至164頁），上訴人在本院始為上揭爭執，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈣綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件既從程序上駁回上訴人之上訴，則其請求從輕量刑及緩刑（根本不符合宣告緩刑要件），無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日