最高法院刑事-TPSM,108,台上,1094,20190418,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1094號
上 訴 人 彭芳茹


選任辯護人 謝宜庭律師
上 訴 人 徐偉筌


上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月18日第二審判決（107 年度原上訴字第48號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第15584 、19806 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告乙○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一、二；

上訴人即被告甲○○有事實欄一犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於甲○○之不當判決，改判仍論處甲○○幫助意圖營利而媒介，使少年為有對價之性交行為罪刑（處有期徒刑1 年7 月，併科罰金新臺幣〈下同〉1 萬元，並諭知罰金易刑處分之折算標準）；

另維持第一審論處乙○○意圖營利而媒介，使少年為有對價之性交行為罪刑（共2 罪，均處有期徒刑4 年3 月，併科罰金5 萬元，並諭知罰金易刑處分之折算標準) 及沒收宣告，並合併定應執行有期徒刑6 年10月，併科罰金8 萬元之判決，，駁回乙○○在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨：㈠乙○○部分⒈B 女（代號3469A-105043，花名茶茶，民國88年11月生，姓名詳卷，下稱B 女）於第一審證述進入汽車旅館前曾以LINE通話，但不確定通話對象是否為乙○○本人，本件亦無乙○○與B 女手機通話截圖之證據，參酌B 女證稱其不知通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「人生」者所張貼之班表，故依B 女之證詞，僅得證明其有與人連絡性交易訊息，至於係與何人連絡，則屬不明，原審就此疑義，未傳喚B 女調查，有調查證據未盡之違法。

甲○○有使用乙○○手機上網及連絡客人，甲○○始為背後真正操手人及收款人，原判決未予審酌，僅憑B 女證詞，即認定乙○○有事實欄二犯行，違背證據法則，並有採用證據與認定事實矛盾之違法。

⒉原審言詞辯論後，乙○○尋得證人楊雯茜、黃舜文、郭昱廷、廖鍵文後，聲請再開辯論調查證據，惟原審未予調查，有應調查證據而未予調查之違法。

⒊乙○○家境清寒，需負擔父親龐大醫療費用及家中經濟重擔，因生活陷於困頓一時失慮，且係為改善A 女（代號3469A-105031 ，花名CUTE ，91年11月生，姓名詳卷，下稱A 女）經濟困境，被動答應A 女要求，為其介紹性交易客人，動機尚屬良善，又因罹患憂鬱症，心智思慮未臻健全，與甲○○同住，生活上依賴甲○○，並非犯罪主導之人，屬被動角色，原判決未予審酌上情，量處之刑顯然過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬欠當云云。

㈡甲○○部分⒈乙○○於偵訊及第一審之證詞迥異，原判未說明何以採信乙○○偵訊不利甲○○證詞之理由，復無補強證據，僅憑乙○○證詞，作為認定甲○○犯罪之證據，判決違背法令。

⒉A 女第一審證詞，其並未親自聽聞或直接與甲○○接觸，最多只有把錢拿給甲○○，其他對甲○○不利之證詞顯然係想像而得，所為證詞應不得作為證據，甲○○原審辯護人已爭執A 女證詞無證據能力，原判決未說明不採之理由，並採為不利甲○○之證據，有判決理由不備及違背證據法則之違法。

⒊原判決依據甲○○與乙○○共用筆記本、同財共居、曾從事酒店經紀、A 女會到甲○○住家一樓等情，即認定甲○○收取A 女性交易金錢時，係基於幫助故意，除理由速斷外，明顯違背論理與經驗法則。

⒋縱甲○○有代收A 女交給乙○○的錢，惟並不知乙○○係媒介性交易，亦不知所代收錢是提供乙○○遂行犯罪之助力，充其量是過失幫助行為，應不構成本件之幫助犯云云。

三、惟查：㈠乙○○部分：⒈按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定乙○○有事實欄二所載意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為犯意，自105 年2 月間某日起至同年8 月2 日止，先後3 次媒介B 女為有對價之性交行為等犯行之得心證理由。

對於乙○○否認犯罪，所為略如其第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦於理由欄貳二說明如何依憑B 女於偵訊及第一審之證詞，暱稱「人生」之微信對話「八德嫩妹茶茶16/156/48/32B 」與B 女年齡、身材相符，「人生」之微信對話「見了妹妹，不喜歡打槍，打槍費300 （給妹妹一些自尊）」等，及性交易方式、代價，與乙○○為A 女刊登之廣告相同，乙○○於105 年7 月2 日為警查扣手機內「大溪小紅牌嫩妹茶茶」之照片與「人生」在微信張貼提供性交易女性之衣著雖不同，但容貌均同為B 女，「人生」微信訊息中張貼廣告「今天班表JOJO，19/161/48/32C 」、「桃園可愛潔兒18/157/48/32 B」，與105 年7 月2 日乙○○遭查扣之筆記本上記載「JOJO，14點、16點、17點」之班表，及乙○○手機上有「桃園19Y 紅牌JOJO」「桃園18Y 畢業生潔兒」等訊息所指女子花名相同等證據，綜合研判，認定暱稱「人生」者即為乙○○（原判決第8 至12頁）。

核係原審本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，並無違背經驗法則或論理法則，並非僅以B 女證詞為唯一證據，要不能指為違法。

又B 女於第一審已經合法詰問，原審認乙○○事實欄二之犯行，事證已臻明確，因而未再贅為傳喚B 女及為其他無益之調查，亦難謂有調查職責未盡之違法。

⒉原審107 年6 月21日言詞辯論終結，乙○○於同年7 月12日具狀聲請傳喚證人楊雯茜、黃舜文、郭昱廷、廖鍵文，主張楊雯茜、黃舜文曾為甲○○旗下之傳播小姐，甲○○曾使用乙○○之手機、臉書介紹小姐至各情人座、酒店；

郭昱廷、廖鍵文分別為星戀情人雅座負責人、經紀，其等均係與甲○○接洽云云（原審卷第210 至220 頁）。

原審未予調查，亦未認無調查必要，而以裁定駁回，或於判決理由說明，所踐行之訴訟程序固有瑕疵。

惟依原判決就事實欄二所為證據上之論斷，及乙○○於第一審供承：「我認識B 女半年到一年之間，我有幫B 女介紹一、兩次的性交易」等語（第一審卷第47頁反面），甲○○縱曾使用乙○○手機連絡，並不足認乙○○即未為事實欄二之犯行，是原審縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就事實欄二之認定，即於判決結果無影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍應認其上訴為不合法。

⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，其與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。

原判決已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下，說明維持第一審就乙○○所犯事實欄一、二所為量刑之理由（原判決第15頁），客觀上既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限，自不得指為違法。

又刑法第59條酌量減輕其刑規定，乃法院得自由裁量之事項，原判決審酌一切情狀，未依該法條酌減其刑，本毋庸說明不依該法條減刑之理由，亦無判決不適用法則或理由不備之違法。

⒋乙○○上訴意旨1 至3 指摘原判決違法，核非適法之第三審上訴理由。

㈡甲○○部分：⒈刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。

是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；

且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。

原判決已說明如何依憑乙○○、A 女於偵訊及第一審之證詞，扣案筆記本載有女子代號、身高、體重、班表，甲○○與乙○○同財共居，其對於乙○○之經濟來源應有一定之了解，甲○○、乙○○協力從事酒店經紀工作並共用扣案載有A 女花名「Q 」之筆記本，A 女性交易之方式係先在甲○○住處1 樓等待，嗣接到指示後離去，之後再返回並交錢給乙○○，A 女有於同段時間來回並交錢給乙○○之情事，甲○○從事酒店經紀，對於女子性交易之行情，應無不知之理等事證，綜合研判，認定甲○○知悉乙○○有以微信幫小姐廣告性交易，甲○○幫忙乙○○向A 女收錢時，係基於幫助乙○○媒介A 女與男客性交易之故意（原判決第4 至7 頁），並認定甲○○犯幫助意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪，尚無不合。

⒉證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

乙○○關於事實欄一其媒介A 女性交易，甲○○是否知情、有無代收金錢等節，其於偵訊及第一審之證詞雖有歧異，原判決綜合卷內證據資料，採信乙○○偵訊時之證詞，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，於判決本旨尚無影響，此與判決不備理由尚有未合。

⒊證人之證言，本得分為體驗供述與意見供述。

前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；

至後者，則指就某事項陳述其個人意見。

證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條規定，不得作為證據。

A 女於第一審證稱：「（甲○○是否知道你去找他們是要從事性交易的工作？）或許吧，應該是知道，畢竟我有拿錢給他過，所以他應該會知道，我沒有跟他明講這是性交易的錢，我認為乙○○應該會跟甲○○講，這是我猜的。」

（第一審卷第127 頁）有關A 女拿錢給甲○○，係A 女親身體驗之事，自具證據能力，原判決採為判決基礎，並無不合。

至於A 女證述甲○○應該知道其所交付的錢係性交易的錢云云，屬與其體驗事實無關，而為其個人推測之詞，原判決並未採為認定甲○○犯罪之證據，即難謂有誤。

⒋甲○○上訴意旨1 至4 ，指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

㈢乙○○、甲○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

乙○○上訴本院所提出B 女和解書、B 女自述書（含光碟）、臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第22328 號聲請簡易判決處刑書、臺灣桃園地方法院107 年度桃簡字第2233號刑事簡易判決書，本院自不予審酌，附此敘明。

四、綜上，乙○○、甲○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日