最高法院刑事-TPSM,108,台上,1102,20190523,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1102號
上 訴 人 李永豪


選任辯護人 黃柏霖律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月7日第二審判決（107年度侵上訴字第32號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第3316、20569號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一、㈠所載對未滿14歲兒童Ａ女（姓名、年籍詳卷）、一、㈡所載對未滿14歲兒童Ｂ女（姓名、年籍詳卷），各以違反意願之方式為強制猥褻行為，因而維持第一審所為分別論處犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子為強制猥褻72罪刑（Ａ女部分）、1 罪刑（Ｂ女部分）之判決（定應執行有期徒刑10年），駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯各節，如何均不足採，亦詳加說明指駁。

所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人對Ａ女為強制猥褻72次之犯行部分，有判決理由不備、所載理由矛盾及違反經驗法則、論理法則之違背法令：①案發時Ａ女僅4、5歲，對於10年前之事件，陳述是否正確無誤，實有可疑。

如Ａ女確有遭猥褻之事實，對於第1 次受害時之情境及心理所受衝擊，應當記憶深刻，何以全無印象，對於最後1 次受害時間及情境亦無法說明，甚至就各次犯罪事實也僅僅以「每次都會」、「頻率約一個禮拜3、4次」輕描淡寫帶過。

又Ａ女早於就讀幼兒園小班，班導師張惠菁即有宣導女孩自我保護觀念，Ａ女亦自承於國小二、三年級時，因學校宣導而了解不能隨便讓人摸身體，何以均未向家長或老師反應，甚至在國一時也有填寫相同問卷，並於偵查時稱「不敢填、怕別人知道」，審判中則改稱「因為沒有認真寫問卷」，陳述前後矛盾，且填寫問卷之態度輕率，則其於國二問卷中填寫遭猥褻一事是否真實，令人啟疑。

況依Ａ女之第一審證述，Ａ女事後對於上訴人完全沒有任何害怕、厭惡、逃避的反應，本件對其也沒有任何影響，實與遭性侵害被害人之反應迥異，且上訴人是以一般長輩撫摸或捏幼童臉頰、耳朵等部位，未摸其胸部及下體之情形，應與性慾無涉。

又娃娃車駕駛及副駕駛座中間為隆起之平台，幼童一般仰躺在上面並不平穩，何況於車輛行進間更不可能背對車頭躺在其上，上訴人如何能一邊駕駛一邊猥褻行為，Ａ女此部分之證述，不符社會經驗。

②依證人陳秉和（幼兒園負責人）、張惠菁之證述可知，幼兒園娃娃車之每日路線並非固定，Ａ女未必均是最後一個下車。

至證人黃０嫺（Ａ女阿姨）及Ａ女之母雖於原審證述：接Ａ女回家時，車上都只有Ａ女1人等語，然而其2人並非每日均親自接到Ａ女，不足證明Ａ女每日均有搭乘娃娃車回家。

縱認Ａ女每日搭車且最後一位下車，惟仍無法推論上訴人有猥褻Ａ女之客觀事實。

③Ａ女被猥褻之次數，究竟每日均有，抑或一週三次，其於警詢中及審判中之陳述前後不一。

原審認定之犯罪時間，係自民國96年2月間某日起至同年8月間某日止，如採對上訴人最有利之方式，也可以只有5個月，每月4週，再依原判決認定之每週3 次計算，則上訴人對Ａ女為強制猥褻行為之次數，僅60次（計算式：5個月x4週x3次=60次），與原判決認定之72次足足短少12次，且半年內上訴人是否均無休假，亦有詳查之必要。

④原判決認定足以擔保Ａ女證述真實性之相關文件，均為依法令規定之制式通報表，且依Ａ女之供述記載，顯為具同一性之重覆性證據，不具補強證據之適格。

依衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）之鑑定報告，足認Ａ女以美工刀劃手臂之自殘行為，與其課業壓力大有關，另Ａ女國小夢境內容目前已不清楚，也未對其造成太大困擾及痛苦，均與本件事實無關。

又Ａ女從中班開始搭乘娃娃車回家，直至大班畢業，長達2 年之時間，對於娃娃車內部配置自然相當熟悉。

且依陳秉和於原審證述，全國幼兒園娃娃車的規格都一樣，沒有任何特殊性。

原判決竟然不採上揭專家鑑定之證據，任意曲解Ａ女夢境內容，作為不利於上訴人之認定，且以一般人長期搭乘娃娃車之經驗即能繪製之普通內部圖，遽謂此為Ａ女親身經歷被害經驗之結果，實有不當。

㈡上訴人對Ｂ女之犯行只有1 次，所犯時間亦非甚久即遭發現，未造成無可彌補之鉅大危害，犯罪之情節尚非至惡，且於第一審審理中達成和解，當場支付新臺幣15萬元，同時親筆書寫道歉書1 份，並獲同意不追究本件刑事責任，倘符合緩刑之要件，同意法官給予緩刑之宣告等情。

惟原判決不僅未予酌量減輕上訴人此部分之刑度，甚至定應執行有期徒刑10年，遠超出眾多重大犯罪之刑期，漠視上訴人悔悟之誠意，顯有量刑失衡，不符罪刑相當原則云云。

三、惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。

且被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

原判決就上訴人對Ａ女強制猥褻犯行部分，已敘明如何依上訴人之部分供述、Ａ女、張惠菁、陳秉和、黃０嫻、Ａ女之母之證言、Ａ女手繪案發地點現場圖、娃娃車勘查照片、Ａ女自我檢核表、國中輔導紀錄表等證據資料，為綜合判斷，認上訴人有為事實欄一、㈠所載之強制猥褻72次犯行；

並就辯護人辯護稱：Ａ女為何在此10年間均未向家長或老師反應，其於案發時為中班或大班兒童，記憶能力或真實性令人懷疑，本案無積極證據可為補強，且Ａ女經鑑定後，並無創傷性壓力症候群云云，說明Ａ女於國中二年級下學期填寫學生自我檢核表，經校方察覺有異，由輔導老師晤談輔導Ａ女後經通報程序，始由警方介入調查，非由Ａ女或其父母主動申告，如非事實，亦難陳述如此逼真，難認Ａ女有捏造誣攀之情；

又Ａ女於幼兒園時，對老師有關自我身體保護宣導不能理解其意，隨著年紀漸長社會化加深，始能理解猥褻之負面評價，且其於國一尚怕為人所知，而未填寫問卷，至國二時才填寫問卷，其內心複雜之轉折，應在情理之中；

依Ａ女於警詢、原審之證述採對上訴人有利之認定，自96年2月間某日至96年8月間某日止，共6個月，每月有4週，以每週3 次計算，共計72次；

Ａ女之所以無明顯創傷後壓力症候群反應，或因其當時年紀幼小，對猥褻行為欠缺理解能力，致未在心理上形成嚴重創傷，或因此傷害尚未超出Ａ女成長過程中心理上所能負荷程度等所致，況Ａ女於警詢亦證稱：「我因為這件事會常做不好的夢，以前比較常，現在比較不會了。」

Ａ女隨著成長過程能自我療癒，平復其心靈創傷，故該精神鑑定報告無從據為上訴人有利之認定，而予以指駁論明。

所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違證據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無違反經驗、論理法則、調查未盡、判決理由矛盾或欠備之不當情形。

原審並非僅依Ａ女之證述作為唯一判斷依據，而上開補強證據，均足以擔保其等指訴之真實性。

又被害人在遭受性侵害之反應如何，本因人而異，常隨被害人驚懼程度、個人性格及當時環境、與行為人間之關係等複雜因素相互參雜影響而有截然不同之反應。

衡以Ａ女之年齡、生活經驗及與上訴人之關係，遇此情形而不知如何自處，進而不對外反應，繼續維持原生活形態，尚非無從想像，亦難據此推論上訴人所為並無違反Ａ女之意願。

又陳秉和於原審審理中證稱：上訴人如有請假，其就代替他開娃娃車，但他很少請假等語（見原審卷第68頁背面），況原審亦僅係以每週3 次之概數計算，故其次數並無違誤，即無調查未盡之不當。

上訴意旨㈠，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。

原審依第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，認第一審對上訴人分別量處如附表一、二所示之徒刑，定應執行刑有期徒刑10年，及敘明上訴人雖與Ｂ女及其父達成和解，並履行和解條件，惟對上訴人所科處之各罪有期徒刑及其應執行刑，已逾得宣告緩刑之刑度，無從併為緩刑之宣告。

並未逾越上開罪名之法定刑範圍（法律之外部性界限），亦無違背比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，乃事實審法院量刑職權之適法行使。

上訴意旨㈡指摘本件量刑不當云云，係對原審職權裁量之事項，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

㈢上開及其他上訴意旨，係對原審職權裁量及已說明之事項，徒憑已見，任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。

本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 沈 揚 仁
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日