最高法院刑事-TPSM,108,台上,1119,20190516,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1119號
上 訴 人 洪銘祥
李國忠
上列一人之
選任辯護人 陳柏宏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月29日第二審判決（107 年度上訴字第1021號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第19779 、21068 、30191 、30294 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪銘祥及李國忠有如其事實欄二之㈠所載與綽號「明哥」之成年男子（ 下稱「明哥」），共同行使變造之「王春錦」國民身分證及偽造「王春錦」名義之貨運單，暨與「明哥」、黃語淳、綽號「小胖」及綽號「阿華」之成年男子，將藏放第三級毒品「硝甲西泮」（以下或稱「一粒眠」）共2 萬錠之包裹，以「王春錦」名義為寄件人，利用國際郵遞之方式，共同運輸及走私第三級毒品「一粒眠」出境至香港地區之犯行。

洪銘祥另有如其事實欄一前段所載與「明哥」及某不詳姓名成年男子，共同變造「林昆融」之國民身分證及偽造「林昆融」名義之房屋租賃契約書，而持向黃添吉承租房屋之犯行，及其事實欄一後段所載與「明哥」及某不詳姓名成年男子，共同製造第三級毒品「硝甲西泮」即「一粒眠」錠劑之犯行，以及其事實欄二之㈡所載與「明哥」共同行使偽造「陳世文」名義之貨運單，將藏放第三級毒品愷他命8 公克之包裹，以「陳世文」名義為寄件人，利用國際郵遞之方式，共同運輸及走私第三級毒品愷他命出境至泰國之犯行，及其事實欄二之㈢所載與「明哥」共同行使變造之「吳竣頴」國民身分證及偽造「吳竣頴」名義之貨運單，將藏放「一粒眠」15,000錠之包裹，以「吳竣頴」名義為寄件人，利用國際郵遞之方式，共同運輸第三級毒品「一粒眠」及走私毒品出境未遂之犯行，因而撤銷第一審關於李國忠部分，以及如原判決事實欄一前段所載洪銘祥行使偽造私文書1 次，及其事實欄二之㈠及㈢所載洪銘祥共同運輸及走私第三級毒品共2 次部分之科刑暨定應執行刑部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論李國忠以共同運輸第三級毒品1 罪（累犯）；

及論洪銘祥以共同行使偽造私文書1 罪及共同運輸第三級毒品共2 罪；

其中李國忠部分（即共同運輸第三級毒品罪），先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，洪銘祥所犯上開共同運輸第三級毒品2 罪部分，則均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，就李國忠所犯上開1 罪及洪銘祥所犯上開 3罪，分別處如其附表四編號1 、2 、4 「罪刑及沒收」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵。

另就原判決事實欄一後段所載共同製造第三級毒品及其事實欄二之㈡所載共同運輸及走私第三級毒品部分，仍維持第一審論洪銘祥以共同製造第三級毒品1 罪，及依想像競合犯關係從一重論洪銘祥以共同運輸第三級毒品1 罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表四編號 1及3 「罪刑及沒收」欄所示之刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回洪銘祥在第二審對於上開2 罪部分之上訴；

復就洪銘祥所犯前揭不得易科罰金之共同製造及運輸第三級毒品共 4罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

㈠、洪銘祥上訴意旨略以：

⑴、伊在本件案發現場即伊所承租位於臺中市○○區○○路 000號之4 倉庫（下或稱案發現場倉庫）內，僅負責將「一粒眠」錠劑裝入茶葉袋內，並未參與製造「一粒眠」犯罪構成要件之行為。

又本件案發現場倉庫內雖查扣印有「硬脂酸鎂」及「Aminosweet、Aspart Power」（阿斯巴甜）等字樣之空包裝袋，並不能證明「Mannitol（甘露醇）」與上開包裝袋所印載之物品即為製造「一粒眠」所需之物。

而現場查扣之「一粒眠」錠劑經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，亦未檢出含有「硬脂酸鎂」及「阿斯巴甜」之成分，況且警方於案發現場倉庫內，亦未查獲製造「一粒眠」錠劑所需之打錠機，則原審對於案發現場倉庫是否係製造「一粒眠」之工廠，以及現場扣案空包裝袋所載物品是否與製造「一粒眠」有關，均未加以調查釐清，復未鑑定案發現場倉庫是否即為「毒品製造工廠」，亦未提示或告以其所援引之臺灣高等法院103 年度上訴字第3053號，及臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1291號判決要旨，遽採為伊有本件共同製造第三級毒品「一粒眠」犯行之證據，顯有不當。

⑵、伊於偵查中及第一審審理時雖坦承有如原判決事實欄二之㈠及㈡所載分別私運第三級毒品「一粒眠」至香港及第三級毒品愷他命至泰國之犯行，惟上開包裹在香港及泰國遭當地警方查獲後，其中寄往香港包裹內所藏放之物品，僅疑似為「硝甲西泮」，並無證據證明該次運輸走私之物品即為含有第三級毒品「硝甲西泮」成分之「一粒眠」。

而寄往泰國包裹內所夾藏之物品，雖經檢測確認為愷他命，但卷內並無檢測報告可佐。

且伊於原審審理時已改稱伊僅知悉「明哥」指示寄往泰國之包裹內有夾藏毒品，但不知實際夾藏何種毒品等語。

原審並未調查本件有無補強證據以資證明伊上開不利於己之陳述與事實相符，僅憑伊所為不利於己之陳述，遽認伊有如原判決事實欄二之㈠及㈡所載私運第三級毒品共2 次之犯行，自有未洽。

⑶、伊雖犯如原判決事實欄一前段所載行使偽造私文書罪及其事實欄二之㈢所載運輸第三級毒品罪，惟原判決於量刑時並未審酌伊係一時失慮而為上開犯行，且犯後已坦承犯行，深感悔悟，以及伊僅係依「明哥」指示冒名承租倉庫及受其支配寄送夾藏毒品「一粒眠」包裹之工具角色，並非本件運輸毒品犯行之主謀，而該次所運輸之毒品均已扣案，並未流入市面，尚未造成實際危害等情況，予以從輕量刑，同有違誤云云。

㈡、李國忠上訴意旨略以：原判決雖依憑證人洪銘祥所為不利於伊之指證，認定伊有如原判決事實欄二之㈠所載共同運輸及走私毒品「一粒眠」毒品出境至香港之犯行。

然洪銘祥所為不利於伊之陳述有前後不一致之情形，已無可採信為真正，復無證據證明伊受洪銘祥委託代寄之包裹內夾藏含有第三級毒品「硝甲西泮」成分之「一粒眠」，自不能遽行推測伊有上揭共同私運第三級毒品「一粒眠」之犯行。

又伊雖受洪銘祥之請託，將其所交付之包裹寄往香港，然所寄送之包裹係不透明包裝，且洪銘祥係告知包裹內之物品為茶葉，則伊既未打開該包裹，亦未對於包裹寄件人資料加以窺視，確實不知寄件人之身分證是否遭變造，亦不知該包裹內有夾藏毒品，否則伊豈有不知加以隱避，仍駕駛自己所有之自用小客車，前往友人蔡素梅任職之大甲庄美郵局寄送包裹之理。

原審對於伊寄往香港之包裹內是否夾藏第三級毒品「一粒眠」，以及伊主觀上是否知悉該包裹內夾藏毒品「一粒眠」，均未詳加調查釐清，亦未查明有何其他補強證據，足以擔保洪銘祥所為不利於伊之陳述與事實相符，僅憑洪銘祥所為不利於伊之證詞，遽認伊有本件共同私運第三級毒品1 次之犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決係依憑洪銘祥所為不利於己之陳述（即將其依「明哥」指示偽以「林昆融」名義承租案發現場倉庫，交由「明哥」使用後，其並依「明哥」指示在該倉庫內將「一粒眠」錠劑放入茶葉袋內彌封包裝成茶葉外觀），以及警方在本件案發現場倉庫內查獲分別以茶葉袋、鋁箔紙、紙箱包裝及散裝之「一粒眠」共34萬6 千錠，以及含有第三級毒品「硝甲西泮」成分，濃度高達95% ，驗前純質淨重約113.67公克之淡黃色粉末，暨印有「Mannitol（甘露醇）」字樣之空包裝袋、磅秤、杓子等相關物品，佐以洪銘祥於偵查中供稱：案發現場倉庫內物品是「明哥」找人載過去放的，伊有看過「Mannitol（甘露醇）」之白色粉末，也有打開察看及摸過，再拿到旁邊，他們（指明哥及其所指示之人）是將毒品原料載去倉庫進一步包裝後，再寄送到指定地點等語，顯見洪銘祥依「明哥」指示在案發現場倉庫內包裝「一粒眠」錠劑時，即目睹倉庫內放有毒品「一粒眠」錠劑及不同粉末等相關原料及設備，因認洪銘祥對於上開現場倉庫內之物品，係供製造毒品「一粒眠」所使用一節，實難諉為不知。

再參酌現場查獲空包裝袋內所扣得之淡橘色粉塊，經刑事警察局鑑定結果含有第三級毒品「硝甲西泮」及非毒品成分之「Mannitol（甘露醇）」，「硝甲西泮」純度約4 % ，而現場查扣之「一粒眠」錠劑經鑑定結果，亦含有第三級毒品「硝甲西泮」及非毒品「Mannitol（甘露醇）」，「硝甲西泮」純度約 3% （見原判決附表一編號1 至4 及11「備註」欄所載鑑定結果），二者間有成分相同及純度相仿之情形，倘若「明哥」等人未在案發現場倉庫內進行製造第三級毒品「一粒眠」之行為，現場豈有同時置放「硝甲西泮」原料，及印有與現場所查獲「一粒眠」錠劑含有相同成分之「Mannitol」（甘露醇）字樣空包裝袋，並在該空包裝袋上扣得含有與現場查獲「一粒眠」錠劑成分完全相同之「硝甲西泮」及「Mannitol（甘露醇）」之混合橘色粉塊，以及尚未使用及使用過之紅色上膜及鋁箔底紙等包裝耗材、封口機、磅秤、杓子等相關設備之理，因認「明哥」等人確實有在案發現場倉庫將「硝甲西泮」及「Mannitol（甘露醇）」等原料混合後，先壓製成錠，再以封膜包裝之方式，而製造「一粒眠」毒品之事實，已詳述其所憑證據及理由（見原判決第8 頁第27行至第10頁第13行、第11頁第27行至第12頁第18行、第56頁至第57頁即附表一編號1 至4 及11）。

而共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責。

洪銘祥於原審雖辯稱其僅負責將「一粒眠」錠劑裝入茶葉袋內，並未參與毒品之製造行為云云，然原判決已說明洪銘祥主觀上具有參與「明哥」製造第三級毒品「一粒眠」犯行之認識與故意，縱未實際參與「一粒眠」原料之調製、混和或壓製成錠等製造之行為，然洪銘祥主觀上知悉「明哥」指示他人在倉庫內製造「一粒眠」毒品，客觀上亦有提供其所承租之倉庫以利「明哥」製造毒品「一粒眠」，並在該倉庫內將「一粒眠」成品裝入茶葉袋加以包裝等行為之分工，而達成其等共同製造第三級毒品犯罪之目的，則洪銘祥與「明哥」，及「明哥」所指示不詳姓名成年男子彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自應共同負擔製造第三級毒品「一粒眠」之責等旨綦詳（見原判決第12頁第19行至第13頁第1 行）。

另對於卷附內政部警政署刑事警察局107 年 9月6 日刑偵三（2 ）字第0000000000號函（即「一粒眠」之製造過程涉及行為人知識、技能及設備等相關因素，無法逕予研判常用以與「硝甲西泮」原料製成「一粒眠」之物品為何）何以無法作為有利於洪銘祥之認定，亦已依據卷內資料詳加說明（見原判決第10頁第14行至第11頁第12行）。

核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。

洪銘祥上訴意旨，置原判決明確論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、按審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關聯性，在客觀上有調查必要性及可能性之證據。

若所欲證明之事項已臻明瞭，顯已欠缺調查之必要性者，原審因而未依聲請為無益之調查，尚無違法可言。

本件洪銘祥雖聲請鑑定案發現場倉庫是否係「毒品製造工廠」，以查明其是否知悉及參與「明哥」等人本件製造第三級毒品「一粒眠」之犯行。

惟原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，並無就案發現場倉庫進行鑑定之必要，因而未就此再行無益之調查，尚無違法之可言。

雖原判決對於何以無再行調查之必要並未加以說明，而略欠周延，但不影響本件判決結果，尚不能執此指摘原判決違法。

又「Mannitol（甘露醇）」、「硬脂酸鎂」、「Aminosweet、Aspart power 」是否經常用以與「硝甲西泮」原料製成毒品「一粒眠」，原審僅係以臺灣高等法院103 年度上訴字第3053號，及原審法院98年度上訴字第1291號判決，說明何以卷附刑事警察局107 年9 月6 日刑偵三（2 ）字第0000000000號函不能作為有利於洪銘祥之認定，並非採用上開判決，作為認定洪銘祥有本件共同製造第三級毒品「一粒眠」犯罪之積極性證據。

是原審雖疏未向洪銘祥提示上開刑事判決書，其所踐行之調查證據程序，固略有微瑕，但本件縱除去上開判決書，原判決依憑洪銘祥所為不利於己之陳述暨卷內其他相關證據資料，亦足資認定洪銘祥有原判決事實欄一後段所載共同製造第三級毒品「一粒眠」之犯行，尚不影響本件判決結果。

洪銘祥上訴意旨執上開無關判決結果之枝節性問題，指摘原判決不當，依上開說明，同非合法之第三審上訴理由。

㈢、原判決依憑洪銘祥於偵查中及第一審審理時均坦承有如原判決事實欄二之㈠所載共同運輸及走私「一粒眠」之自白，暨李國忠於警詢時坦承有如原判決事實欄二之㈠所載時間及地點，將洪銘祥所交付之包裹載運至大甲庄美郵局，以「王春錦」名義寄送至香港地區予收件人黃語淳之不利於己之陳述，以及證人黃語淳所為不利於洪銘祥之指證，佐以卷附偽造「王春錦」名義之貨運單影本、貼有李國忠照片之變造「王春錦」國民身分證列印本、李國忠前往大甲庄美郵局寄送包裹之監視錄影器翻拍照片及財政部關務署關務查緝組 105年11月25日緝三傳字第000000000 號傳真電文暨查扣物品照片等相關證據資料，再參酌香港地區警方在包裹內所查扣紅色上膜、鋁箔底紙包裝之「一粒眠」錠劑及紅色鋁箔紙茶葉包裝袋，該錠劑及包裝袋之色彩及型式，均與警方在洪銘祥所承租案發現場倉庫內查獲之「一粒眠」錠劑及鋁箔茶葉包裝袋相同之情形，以及洪銘祥於第一審審理時坦承其知悉且已明確告知李國忠本件包裹內係藏放毒品「一粒眠」等語，並說明其先前辯稱本件所寄送包裹內均係茶葉之原因係為了脫罪等情，經綜合判斷，認上訴人等上開不利於己之陳述與事實相符，而據以認定上訴人等有如其事實欄二之㈠所載共同私運第三級毒品「一粒眠」之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第14頁第18行至第15頁第25行、第17頁第24行至第18頁第9 行）。

對於洪銘祥所為不利於李國忠之陳述，何以堪予採信，以及洪銘祥事後翻異前供，與李國忠所持否認犯罪之辯解，暨洪銘祥曾翻異前詞而改為有利於李國忠之陳述，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第15頁第26行至第17頁第23行、第18頁第10至21行）。

核其所為之論斷，與經驗法則及論理法則尚屬無違。

並無李國忠上訴意旨所指未調查其他補強證據，僅憑洪銘祥所為不利於伊之指證，遽行認定李國忠犯罪事實之情形。

此外，上訴人等已著手實行本件運輸第三級毒品「一粒眠」犯行，且已順利走私出境至香港地區，有財政部關務署關務查緝組105 年11月25日緝三傳字第000000000 號傳真電文暨查扣物品照片在卷可稽。

我國警方雖未扣得上訴人等本件私運之第三級毒品「一粒眠」，然原判決依卷附財政部關務署關務查緝組上開傳真電文內關於在香港地區查獲「王春錦」運輸毒品案，記載：「Drugs ： SuspectedNimetazepam （Erimin）（硝甲西泮）」之內容，綜合洪銘祥於偵查中及第一審審理時所為不利於己之陳述，及卷附其他相關間接及情況證據，本諸社會常情及一般人於正常且意思自由之情況下，苟非確有其事，否則應不致為不利於己之陳述之人性觀點，因認上訴人等本件私運至香港地區之毒品係「一粒眠」，並據以認定上訴人等有如原判決事實欄二之㈠所載共同私運第三級毒品「一粒眠」之犯行，尚屬不違背社會通常經驗之合理判斷，自不得任意指為違法。

上訴人等上訴意旨指摘原判決未憑證據，遽認其2 人有本件共同私運第三級毒品「一粒眠」之犯行云云，依上述說明，難謂係合法之第三審上訴理由。

㈣、原判決另依憑洪銘祥於偵查中及第一審審理時均坦承有如原判決事實欄二之㈡所示共同私運第三級毒品愷他命之自白，及本件洪銘祥郵寄之包裹寄抵泰國時，經泰國警方當場拆驗，其中1 盒茶葉內另夾藏extra 口香糖包裝袋，該包裝袋內以透明塑膠袋所盛裝之白色不明物品（毛重8 公克），經以毒品檢驗包檢測結果確含毒品愷他命成分，有卷附泰國警方當場拆驗及檢測是否含毒品成分等過程之蒐證、貨運單、包裹內容物、extra 口香糖包裝袋內容物以愷他命試劑檢測結果，呈粉紅色陽性反應等照片，以及刑事警察局駐泰國聯絡組陳報單1 份等相關證據資料可稽，再參酌警方在洪銘祥所承租案發現場倉庫內已查扣如原判決附表一編號5 至9 所示鉅量愷他命，及洪銘祥於偵查中供稱本件包裹內之紅色袋子（指茶葉包裝袋）及extra 口香糖包裝袋均係伊所置放等情，由上述各項證據相互補強印證，因認洪銘祥上開不利於己之陳述與事實相符，而據以認定洪銘祥確有如原判決事實欄二之㈡所載共同私運第三級毒品愷他命之犯行，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第19頁第17行至第20頁第18行、第21頁第3 至13行），並無洪銘祥上訴意旨所指未憑證據，遽認本件運輸走私之毒品係愷他命之情形。

且原判決復就洪銘祥事後翻異前供，改稱不知其所寄送之包裹內有藏放愷他命，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第20頁第3 行至第21頁第2 行），核無上訴意旨所指未調查其他補強證據，僅憑洪銘祥所為不利於己之陳述，遽認其有本件如原判決事實欄二之㈡所載犯罪事實之情形。

洪銘祥上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂原判決未憑證據，遽認其有本件共同私運第三級毒品愷他命之犯行云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈤、本件關於原判決事實欄一前段及事實欄二之㈢所載洪銘祥犯共同行使偽造私文書及共同運輸第三級毒品共2 罪部分，原判決已說明就其事實欄二之㈢所載洪銘祥共同運輸第三級毒品罪部分，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，再就洪銘祥所犯上開2 罪，以洪銘祥之責任為基礎，依刑法第57條之規定，審酌洪銘祥之犯罪對我國國際形象之危害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭生活狀況及運輸毒品之數量非微，兼衡本件私運毒品經警方即時發覺，尚未順利走私出境，幸未造成更大之危害，以及洪銘祥犯後坦承上開2 罪犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯行使偽造私文書罪部分，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，另就其所犯如原判決事實欄二之㈢所載共同運輸第三級毒品罪部分，處有期徒刑 5年6 月，並均諭知相關之沒收。

核其關於上開2 罪所量之刑均未逾越法定刑度範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

洪銘祥上訴意旨任憑己意，泛言指摘原判決對於上開2 罪量刑過重云云，亦非適法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其等有無本件共同運輸第三級毒品犯行之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之 程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日